各科专论法学杂志·2012年第7期作者简介:姚辉(1964－)，男，汉族，浙江绍兴人，中国人民大学法学院教授、博士生导师。段睿(1982－)，男，汉族，山东东平人，中国证监会工作人员。本文系教育部2008年度“新世纪优秀人才支持计划”资助项目“民法适用的基本理论与方法研究”(项目号2008996003)的阶段性研究成果。①［美］艾伦·沃森:《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国法制出版社2005年版，第230页。②参见何勤华:《西方法学史》(第二版)，中国政法大学出版社2000年版，第135－136页。民法的法源与法学方法姚辉段睿(中国人民大学法学院北京100872;中国证监会北京100032)内容提要:传统理论认为法源问题跟方法论并无关联，其只能被归结于立法论的范畴，但这种理解多半跟传统法学理论对法源的定位有关，在方法论的角度来看未必准确。实际上，民法的法源不仅是民法基础理论的重要问题，更是民法方法论的前提性判断，是研究民法方法论的起点。关键词:法源民法的法源法学方法一、制定法实证主义下的民法法源及其不足(一)制定法实证主义与民法典19世纪法律实证主义的盛行与轰轰烈烈的法典编纂运动，将以立法为维度的法源观推向了法源理论的顶峰。主流的理论学说旨在构建一个封闭完美的制定法体系，在这个体系中，既有的法律将一切事实涵盖殆尽，法官只须遵照制定法的相关规定便可达致公平正义的判决，并不需要掺杂任何个人的主观判断。这种信念因应着在欧陆许多国家相继制定完备的法典而更加得到强化，在这种极致的制定法实证主义之下，“法典是法和成文法的最佳形式”，民法的法源从原则上来讲只有民法典一种，“再也没有其它任何独立的法律渊源需要获得认可;如果有一种渊源，那就是习惯法或某个惯例，它从属于成文法，只能起到次要的作用”。①《法国民法典》制定之后，法国的民法研究开始侧重于对法典进行逻辑上的解释和分析，由于法典作为惟一的法源，对其所进行的解释和分析并不能僭越法典的立法者在进行立法时的原意，这种旨在发现和还原立法者原意的民法研究在《法国民法典》之后的一百年内占据主流，造就了法国19世纪的注释法学派。在他们看来，所有法律问题必须用成文的法律来加以规范，并且立足于予以规范的确信之上。因此法源只存在于成文的法律之中，并不承认成文法律之外的法源，诸如习惯法、判例法和条理以及其它法的一般原则。相应的，法学的任务在于保障法律的严格适用，在严密的逻辑构造中捕捉法律的真正含义，并将其适用于...
