*此文曾提交中日韩/东亚法文化研究0研讨会(日本熊本2010年8月)作主题发言。[作者简介]赵晓耕,中国人民大学法学院教授、博士生导师。陆侃怡,中国人民大学法学院法律史博士研究生。中外法史研究清末诉讼法改革对于律师制度的借鉴*)))以1906年5大清刑事民事诉讼法草案6为视角赵晓耕陆侃怡摘要:在清末立法改革的背景下,5大清刑事民事诉讼法草案6作为第一部正式明确规定律师制度的草案而备受争议,虽然这部草案因为种种原因未能实施,但却成为近代中国律师制度的起点。如何将封建法时代的讼师平稳转化为近代的律师是一个横跨实体法和程序法的交叉领域,也会出现正式的官方制度和非正式的民间制度之间的博弈。该草案关于律师制度的种种规定很大程度上借鉴了日本的经验,但却没有收到预期的效果。以沈家本为代表的立法者和以张之洞为代表的执行者之间围绕此草案产生巨大争议,其背后的实质在于此草案的内容与当时的社会现实之间存在巨大鸿沟。向日本学习立法经验不但需要借鉴它的成果,更重要的是需要了解它的过程和融会理解它的方式。关键词:清末诉讼;律师;讼师中图分类号:DF08文献标识码:A文章编号:1673-8330(2011)01-0126-09一、法律变革的特点中华法系以其特有的礼法精神与中国传统帝制社会相生相伴运行了几千年之后,终于在清末社会制度日渐变质的背景之下逐步瓦解。在这个过程中,既有为了能更快速地收回被强加的领事裁判权而被动迎合的无奈,同样也有面对国力日下而愤然选择主动变革的动机。从清末所完成的大量立法文本来看(无论它在法律实践中是否真正投诸适用),也同样有这样的体现,一方面是通过修改原有的法律文本,以找到与近代法律精神相契合的路径,这往往表现为较为发达的法律部门,如刑法、行政法等,而新旧思想乃至势力相胶着的结果往往是通过一部过渡性的立法以作为新旧法律制度的缓冲地带;另一方面则大胆地移植西方国家的立法成果,以期能迅速乃至一步到位地填补国内该领域立法的空缺,而这些领域的立法对于中国古代社会而言通常是极不发达甚至是陌生的,如银行业、商标业等等。这些立法之所以可以比传统的法律转型走得更远,不仅仅在于没有礼法的历史包袱,更重要的是,当时的政府高层也希望通过这样先置性的立法来推动这些领域的迅速壮大,它往往更容易接纳新的制度和规则,是一种扩张性立法。而传统法律制度转型则是一种用以实现已根深蒂固的法律实践规则的后置的立法,也是一种收缩性立法。但是在中国近代复杂纷繁的现实情景下,上述两条基本的路径往往并非...
