*刘骏,华东政法大学法律学院特聘副研究员。〔1〕若干代表性论文,参见余延满、郭玉军:《试论企业法人一般工作人员的身份兼论职务代理》,载《法律学习与研究》1989年第3期;尹西明:《职务代理初探》,载《河北法学》1998年第5期;刘文科:《职务行为:商事司法与商事立法》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第51卷,法律出版社2012年版,第314页;尹飞:《体系化视角下的意定代理权来源》,载《法学研究》2016年第6期。No.2,2023pp.178192“职务代理”独立性之质疑刘骏*内容提要:“职务代理”术语是受苏俄民法启发而来,苏俄民法上类似制度的特征有二:其一,代理人具有行政文件所任命的职务;其二,相对人因代理人的工作环境而信赖其被授权。《民法典》第170条不应适用于法人或非法人组织的法定代表人或负责人,担任某一职务的工作人员以组织名义的行为是否产生有权代理的效果,仍须求诸委托授权或表见代理进行具体判断。也不宜以经理权、代办权和店员代理权阐释或建构职务代理。从立法论上检讨,单独规定职务代理的意义较小。关键词:职务代理表见代理默示授权经理权代办权2017年通过的《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)在争议声中规定了职务代理制度[现为《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第170条],其旨在规范法人或非法人组织的职员以组织名义行为时能否拘束该组织。《民法总则》制定过程中,职务代理人是否具有“无须特别授权”的特征,以及“职务”本身能否等于本人的授权意思表示,都富有争议。值得注意的是,相关讨论未明确指出这一概念的出处和其必要性。〔1〕从比较法来看,在大陆法系的德国法与法国法中,并无与此直接对应的术语或代理制度,而我国民法主要继受于大陆法系,首先可以追问职务代理到底来自何处,这一回答必须追溯自改革开放以来,中国法是如何表达职务代理的。其次,职务代理概念宽泛,并非法人或非法人组织内部的任一职务皆能授予代理权,“职务”是否有别于当事人意思而成为独立的代理权来源?实践中的确有不少法院通过认定行为人订立合同的行为属于职务行为,进而将其效果归属于法人或非法人组织。这导致我们追问,从适用范围和权限确定角度观察,职务代理相比委托代理和表见代理有何独立性?最后,《民法总则》通过前,有代表性观点主张参酌比较法,建议以经理权、代办权等完善职务代理制·871·DOI:10.16823/j.cnki.10-1281/d.2023.02.009刘骏:“职务代理”独立性之质疑度,建立职务代理人的登记制度。〔2〕遵循这一思路,《民法总则》通...
