中外法学PekingUniversityLawJournalVol．24，No．1(2012)pp．5－23我国《侵权责任法》采纳了违法性要件吗?王利明*摘要本文通过分析侵权法从行为法到责任法的发展趋势，认为其是对违法性要件的否定。我国《侵权责任法》适应侵权法充分救济受害人的需要，构建了未严格区分权利和利益的制度框架，从而与违法性要件不相容。该法第6条第1款的规定实际上采纳了以过错吸收违法性的制度选择。在减轻或免除责任的事由规则中排斥了违法性要件，严格责任的制度设计更强调否定违法性要件。笔者认为，应当采用违反注意义务作为统一的标准来判断过错，从而正确认定责任。关键词违法性要件结果不法说过错严格责任违法性概念为德国民法所特有，并为我国台湾地区“民法”所继受。〔1〕德国法上，构成一般侵权责任必须具备损害、因果关系、行为的违法性、过错四个要件，违法性是其中之一。许多学者认为，我国《侵权责任法》已采纳了德国法的违法性要件说，但笔者认为，我国《侵权责任法》的中国特色不仅表现在其独立成编的体例特征，也表现在侵权责任构成要件上，并未完全采用德国法的四要件说，而是从中排除了违法性这一因素。本文拟就此谈几点看法。一、侵权法从行为法到责任法的发展是对违法性要件的否定严格来说，违法性是德国侵权法独有的概念，德国法采纳这一概念，具有一定的历史原因。罗马法中曾经将侵权行为分为私犯和准私犯。19世纪后半期的耶林(RudolphJhering)在其于·5·*〔1〕中国人民大学法学院教授。本文在写作过程中，许德风副教授、朱虎博士帮助提供了有关德文资料，并提出修改意见，在此谨致谢意。参见王泽鉴:《侵权行为法》(第1册)，中国政法大学出版社2001年版，页229。1867年出版的《罗马法中的过咎因素》一书，〔2〕对不法问题做了专门研究，提出了“客观违法与主观违法”的概念。他认为，只有存在过错的不法才能够产生损害赔偿的义务，而一个客观不法仅仅产生返还原物的义务。〔3〕在《德国民法典》第一草案的起草过程中，负责起草债法条文的屈贝尔(Kübel)曾为侵权法起草了如下一般条款:“故意或者过失以违法的作为或者不作为致他人损害的，有义务赔偿该损害。”据此，《德国民法典》第一草案(ErsteEntwurf)第704条第1款规定:“如果某人因故意或过失通过作为或不作为而做出不法行为(widerrechtlicheHandlungen)致他人损害，且其已预见或必然会预见此损害的产生，则他有义务向该他人赔偿其行为所导致的损害，无论损害的范围有没有被预见。”...
