清华法学TsinghuaUniversityLawJournalVol.17,No.1(2023)重思公司分配行为的约束机制:以偿债能力测试的借鉴为中心于莹司耕旭∗目次一、问题的提出二、公司分配视角下的债权人保护三、偿债能力测试:可行的资本工具四、债权救济:偿债能力测试与违法分配的责任五、结语摘要2022年《公司法(修订草案二次审议稿)》(以下简称“《公司法草案二审稿》”)增设了违法分配利润的责任主体,强化了利润分配情形下的债权人保护,但未回应其他违法分配行为中债权人保护的问题,债权人利益在经济效果同质的公司资本交易行为中面临失衡的处置。资产负债表测试与偿债能力测试是目前公司分配法定标准可供选择的路径。资产负债表测试秉持“防止法定资本因分配行为受到不当损蚀”的规制策略,存在僵化低效的弊端,难以承托起债权人保护的重任。偿债能力测试迎合了公司资本制度灵活演进的趋向,以实质分配的概念为不同形式的公司分配行为确立一致性标准,为公司分配制度提供了广泛的适应性以应对潜在的机会主义行为,以经济理性延展了公司分配规范的保护空间。偿债能力测试标准的确立不仅能优化公司的资本配置,且可对接我国的董事义务,将违法分配的赔偿责任嵌入我国公司法追责体系中,也为违法分配中股东返还责任的规范设置提供基础,由此将形成一个集决策、追责、财产返还为一体的公司分配约束机制。关键词公司分配约束机制资产负债表测试偿债能力测试一、问题的提出现行《公司法》第166条将违法分配利润的责任主体限于股东,难以应对实践中损害债权·271·∗于莹,吉林大学法学院教授;司耕旭,吉林大学法学院博士研究生。本文系国家社会科学基金项目“股份回购与公司资本制度改革”(21STA051)的阶段性成果。人利益的复杂情形,2022年《公司法草案二审稿》第207条将股东与董事、监事及高管一并归为违法分配利润的责任主体,强化了对债权人的保护。〔1〕但《公司法草案二审稿》未对具有同质化经济效果的其他分配行为进行对等规制,以股份回购和利润分配两种最典型的公司分配形式为例:〔2〕利润分配的财源限于经由弥补亏损、提取公积金后所剩之税后利润,属于收入盈余;而针对股份回购仅通过“原则禁止、例外允准”的规制方法列举了法定事由,无立法上的财源约束。〔3〕鉴于股份回购减少了公司总体财产,本质上是股东与公司及债权人的三角零和博弈,〔4〕司法实践需弥补股份回购的财源限制,2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号,以下简称“《九民纪要》”)关于对赌协议中回...
