类推与解释的缠绕:一个类推的刑法史考察沈玮玮赵晓耕＊＊＊＊［内容摘要］随着刑法解释学的兴起，在刑事理论研究和司法实践中逐渐建立了以扩大解释和类推解释为中心的知识构造，试图以解释取代类推。这一做法反而为类推在刑事法中的运用预留了空间。基于文内和文外的标准依然无法清晰界定扩大解释和类推解释，加上这两种解释都需要类推思维，因此，理论上的刻意区分只是一个立场问题。［关键词］类推比附扩大解释类推解释一、79刑法的概念框架:类推制度与类推解释《中华人民共和国惩治反革命条例》最早规定了类推制度，该法第16条规定:“以反革命为目的之其他犯罪未经本条例规定者，得比照本条例类似之罪处罚。”1979年刑法(以下简称“79刑法”)保留了类推制度，其第79条规定:“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”最高人民法院于是在1980年发布了《关于适用法律类推案件报请核准问题的通知》，该通知对类推适用的范围和程序等问题均作了明确的解释。有学者认为79刑法规定的类推制度延续了中国的传统做法，历史中国绝大多数的朝代在论罪科刑上，都坚持了这项行之有效的类推原则。〔1〕法条中所使用的“比照”一词似来自传统律注。在79刑法规定类推制度后，刑法学界提出了类推解释方法，但并未使用这一概念。〔2〕仅有少数学者注意到了类推解释，也仅是在论述扩大解释时有所涉及。〔3〕有些学者对类推22·法学论坛·＊＊＊＊〔1〕〔2〕〔3〕沈玮玮，华南理工大学法学院讲师，法学博士。赵晓耕，中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国人民大学刑事法律科学研究中心副主任。本文为2010年教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目“法治国家建设中的司法判例制度研究”之子课题“中国历史上司法判例制度研究”(项目号10JZD0030)暨2009年教育部人文社会科学重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心重大项目“中国传统死刑文化研究”(项目号2009JJD820011)的阶段性研究成果。周密:《罪刑法定还是法律类推》，载《法学研究》1980年第5期。参见高铭暄主编:《刑法学》，法律出版社1982年版，第105页;李光灿主编:《中华人民共和国刑法论(上册)》，吉林人民出版社1984年版，第730－735页;王作富:《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第94页。参见杨春洗等编:《刑法总论》，北京大学出版社1981年版，第313－321页。解释进行了界定。一种观点认为，所谓类推解释是超出法...
