.15.学术研究知识产权·2011年第4期作者简介：李琛，中国人民大学法学院副教授。①有一个相关问题：保护对象是“民间文学艺术作品”还是“民间文学艺术表达”，这两个概念分别对应“workoffolklore”和“expressionoffolklore”。本文不讨论这两个概念的区分，只讨论它们共同的组成要素“folklore”。如果“folklore”与“民间文学艺术”不等同，派生出来的下位概念之间也是不等同的。②《不列颠简明百科全书》英文版，上海外语教育出版社2008年版，第598页。③卡马尔•普里：《国家的法律对民间文学表现形式的保护》，世界知识产权组织民间文学艺术法律保护北京研讨会资料1993年9月。论“folklore”与“民间文学艺术”的非等同性李琛内容提要：“folklore”的保护诉求之核心是确立知识的团体所有，这一诉求的依据是团体所有的意愿、事实和必要性，与土著民族和传统部族的文化心理和社会结构相关。“民间文学艺术”概念未能揭示团体所有的本质，“民间”一词模糊了团体所有与公有领域的界限。以中文语境的“民间文学艺术”含义作为法律讨论的基础容易误入歧途。关键词：民间文学艺术土著民族公有领域“民间文学艺术作品”是我国著作权立法和理论中的一个术语，近年来，围绕民间文学艺术作品保护的必要性以及保护模式有不少争议，但这些争议有一个共同的前提：把中文语境下的“民间文学艺术”等同于“folklore”①，把中国的民间文学艺术保护问题作为国际社会的“folklore”保护议题的组成部分。在接纳了这一前提之后，讨论者又纯粹以中文语境下的“民间文学艺术”概念作为逻辑前提推演结论，而不再检验讨论中的“民间文学艺术”是否保持了与“folklore”的同一性。这种讨论方式埋设了伪问题的种子，因为纯粹中文语境下的“民间文学艺术”概念已经割舍了法律意义上的“folklore”所包含的文化信息，尤其是支撑“folklore”保护诉求的基本信息。无论我们是否同意“folklore”的法律保护诉求，但至少应该肯定，该诉求的提出有其特定的文化基础，这些基础是“folklore”保护成为国际议题的正当性前提。只有确保“folklore”与“民间文学艺术”在法律意义上的等同，才能够援引“folklore”的保护理由以及国际社会有关“folklore”的保护建议来讨论中国的民间文学艺术保护问题。一、作为法律概念的“folklore”根据《不列颠简明百科全书》的解释，“folklore”的基本含义是指“保存在一群人中的口头文学和流行传统”。②这个词中的组成元素“folk”是指“...
