清华法学TsinghuaUniversityLawJournalVol.17,No.1(2023)持有犯的基本问题张明楷∗目次一、持有犯的行为二、持有犯的构造三、持有犯的根据四、持有犯的限缩摘要持有是指行为人对物品的事实上的支配,持有是作为,而不是不作为或第三种行为形态。我国刑法中的持有犯既可能是抽象危险犯,也可能是具体危险犯;持有行为造成的行为人对物品的支配状态是持有行为的结果,持有犯的持有行为与持有结果同时发生,故持有犯属于行为犯;持有犯是持续犯。持有行为本身具有一定程度危险的持有犯,具有处罚的正当性;对于预备性质的持有犯,要通过考察物品的危险性、用于犯罪的通常性以及被利用后对重大法益或多数人法益产生实害结果的确定性,来判断持有犯处罚的正当性;助长特定上游犯罪的片面共犯性质的持有犯,具有处罚的正当性。总的来说,应当根据法益侵害原理与比例原则,对持有犯进行一定的限缩;亦即,不应处罚预备的预备,不得将预备性质的持有变相解释为实行行为,不得处罚持有犯的未遂。对某些持有犯还可以通过增加不成文的主观要素、排除正当事由的持有、对抽象危险的实质判断,合理限制持有犯的处罚范围。关键词持有犯抽象危险犯结果犯处罚范围我国刑法规定了一些持有型犯罪(以下简称“持有犯”)。以往,刑法理论并未怀疑持有犯的处罚根据,大多只是讨论持有犯的行为是作为还是不作为、持有犯是不是严格责任犯罪等问题。〔1〕从司法实务来看,天津的赵春华案使人们对持有犯产生了不少怀疑。然而,赵春华案的关键问题不在于“持有”而在于“枪支”的判断。所以,不能以此案为由否认持有犯的处罚根据。从刑法理论上看,随着刑法学界对基础理论研究的深入,国内外学者开始对持有犯持怀疑态度。如下所述,德国有学者认为,持有并不是行为,持有犯的设立违反了宪法,应当废止;·5·∗〔1〕清华大学法学院教授。我国刑法中的持有犯都是故意犯,而没有过失犯,更不可能是严格责任的犯罪,限于篇幅本文对此不展开讨论。我国也有学者认为,持有犯是刑罚过度扩张的表现。本文对持有犯的基本问题发表粗浅看法,以求教于同仁。一、持有犯的行为持有,一般是指行为人对某种物品的事实上的支配。〔2〕持有犯并不限于刑法分则对构成要件行为使用了“持有”概念的犯罪,而是还包括其他对某种物品进行事实上支配的犯罪,如构成要件行为表现为某种物品的储存、携带、保管、窝藏等情形的,都属于持有犯。〔3〕如后所述,古今中外的刑法都规定了大量的持有犯。对持有犯的评价首先遇到的一个问题是,持有是不是行为...
