正当防卫理据的法哲学省思—...基于权利保护与社会连带视角_李川.pdf

理论探索 2023年第2期（总第260期）法治中国建设：正当防卫研究专题收稿日期 2023-01-15基金项目 中央高校基本科研业务费资助项目成果（2242022S30026），主持人李川。作者简介 李川（1980-），男，山东潍坊人，东南大学法学院教授、博士生导师，东南大学江苏青少年工作研究基地主任，主要研究方向为刑法学。正当防卫理据的法哲学省思基于权利保护与社会连带视角李川（东南大学，南京211189）摘要 为他人强行防卫等正当防卫适用中的认定争议，体现出探究正当防卫法哲学理据的必要价值。就正当防卫权利保护理据的两种论理路径而言，主张权利义务平衡关系的主观权利论比主张自然状态自助的例外私力救济论更具合理性，但仍然无法说明为国家与公共利益防卫等防卫形式的正当性。法秩序维护理据虽然在超个体的秩序法益基础上说明了为公法益防卫的正当性，但其抽象论证法秩序的逻辑导致内涵空洞化、个体手段化、效果附随化的适用困境。而综合权利保护与法秩序维护的二元论虽然说明力更强，但隐含着将权利与秩序对等并立的立场预设，从而错置二者层级关系，造成论证逻辑同义反复或内在矛盾的问题。正当防卫的实质根据应在权利保护理据前提下，补充社会连带作为正当防卫的全面理据，并在此基础上通过法容许规范衍生防卫权作为正当防卫的直接依据。关键词 正当防卫，权利保护，法秩序，社会连带，防卫权中图分类号 D924.1文献标识码 A文章编号 1004-4175（2023）02-0016-10一、正当防卫理据法哲学探究的价值正当防卫制度是弘扬社会主义核心价值观、维护人民群众合法权益、推动良法善治的代表性制度。这一制度近年来随着于欢案、“昆山反杀案”等热点案例而备受关注，理论与实务界针对正当防卫的适用条件、限度、手段、主观认知展开了深入而细致的研讨，推动了正当防卫在司法实务领域从消极适用到积极适用的发展。然而在正当防卫具体适用研究积极展开的背景下，这种聚焦于运用标准明确化的实务导向研究由于缺乏对正当防卫的本质依据与法理基础的深入考察而呈现碎片化、表浅化的状态，无法解决如下典型问题为代表的诸多正当防卫认定争议与观点讼争，从而严重影响了正当防卫的逻辑自洽及其体系性建构。（一）正当防卫基本理据上的模糊导致强行为他人防卫的正当性认定存在争议我国刑法允许防卫人为他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害进行正当防卫，此时防卫人并非直接遭受不法侵害的受害人。如果防卫人因为情势紧急或与受害人的亲密关系，违反了受害人容忍不法侵害或不允许他人介入防卫的意志，直接针对不法的侵害者实施了强行的防卫行为，此时正当防卫是否成立即存在争议。如果认为正当防卫的设立理据主要是为了在紧急状态下保护无法诉诸公力救济的受害人的权利，则在受害人都已经容忍侵害、放弃个人权利的自我或他助救济的情形下，自然防卫人就无正当理由代其进行防卫，违反受害人意志的他人强行防卫反而侵害了受害人的自我决定权1。但如果认为正当防卫的本质理据主要不是个人权利而是为了维护不法侵害所破坏的法规范秩序，则他人的强行实施的防卫行为即便违反了受害人放弃权利救济的意志，仍然具有维护法规范秩序的功能，满足了正当防卫的制度设 16理论探索 2023年第2期（总第260期）法治中国建设：正当防卫研究专题置需求，正当防卫仍然可以予以认定2 93。由此可见，不同的理据之下，强行为他人防卫是否可以被认定为正当防卫的结果可能截然不同。（二）正当防卫基本理据的混乱影响为国家与公共利益防卫的正当性认定问题相较于其他国家，我国正当防卫制度的一个特色之处在于按照刑法规定可以为国家、公共利益等超个人的公法益进行正当防卫。如果根据正当防卫的个体权利保护理据，认为正当防卫的根基在于个人权利的紧急自我保护，则对国家与社会公共利益等集体性公法益进行的防卫就无法被视为具有正当性3 163。当然也有观点为了说明我国刑法中的这种超个人法益的正当防卫，对个人权利保护理论进行扩张性阐释，有条件地部分承认对公法益防卫的正当性，认为集体公法益在与个人法益直接相关时可成为防卫正当性的认定根据，此时对公法益的防卫行为可以认定为正当防卫，但是为与个人法益无直接关联的国家与公共法益进行防卫就不能具备正当性4 198。即便进行了观点扩张，由于未能涵盖与个人权利无直接关联的国家与公共利益作为防卫对象，个体权利保护理论也难以完全说明我国刑法中直接规定的对国家与公共利益等公法益的正当防卫。但以法规范秩序维护为核心的法确证理据则可以不加限定地直接认可对公法益进行正当防卫。无论是个人法益还是国家与公共法益都是包括刑法在内的法规范所要确保的法秩序的当然内涵，不法侵害行为通过破坏法秩序不仅可能侵害个人权利，也可能通过损害法秩序破坏国家与公共利益，从而具有正当防卫的必要性。所以在法确证论的视野下，对国家与社会利益的防卫行为可以不考虑与个人权利的关联而直接被认定为正当防卫。综上可见，不同的理论依据之下对国家与公共利益的防卫行为可否及多大范围内认定正当防卫的结论也不尽相同。（三）正当防卫基本理据的纷争使得对无责任能力人侵害的正当防卫界限无法明确诸如精神病人、未达刑事责任年龄的未成年人等无责任能力的攻击侵害人虽然仍然能够实施被评价为行为不法的攻击侵害，但是由于其认识与控制自己行为的责任能力的欠缺，无法将侵害行为直接归责于无责任能力人，因此虽然受害人仍然因为不法侵害而面临权利受损的严重风险，但法秩序并未直接遭受破坏。所以如果将正当防卫的理据视为受害人的自我救济权利，则仍可以认为无责任能力人在先攻击是侵害受害人权利的行为，受害人可以实施正当防卫行为，无须考虑行为人的责任能力状况5。但是如果从正当防卫的法规范秩序维护的立场上，无责任能力人实施的侵害因无法归责而本质上并未直接破坏法秩序，因此对此侵害的防卫正当性就难以自然成立。当然，如果受害人防卫时无从判断侵害人的责任能力状况或一般人也无法判断出行为人的责任能力状况，则可认定为侵害行为仍外在体现为破坏法秩序的行为，此时的防卫仍然具有维护法秩序的彰显功能，可以成立正当防卫。但是如果防卫人已经明知或应当明知侵害者是无责任能力人，就能够判断法秩序并未直接受到破坏，因此应负有优先的回避侵害义务，只有在无法回避的情形下，才能从优越利益的角度有限度的实施防卫6。由此可见，不同的正当防卫理据立场导致对无责任能力人侵害的防卫正当性也存在观点争议。正当防卫制度是刑法明确规定的一种合法化事由，有观点认为其制度渊源体现为法律的直接规定，其适用效力可视为来自于为法定许可规范7。但由以上争论可见，即便这种基于规范实证主义的认识有其形式合理性，但这种过于形式化的解读无力回答正当防卫适用过程中出现的各种基于侵害方与防卫方实质权利冲突引发的防卫限度与防卫范围问题，也无力解决第三方防卫、为国家与社会防卫等涉及正当防卫法哲学基础的特殊防卫问题。如果不能超越规范实证主义的法适用层面去探究明确正当防卫制度的法理起源及哲学根基，就无法在根本意义上解决层出不穷的实践端适用争议。甚言之，正当防卫这些在刑法适用上的争议正是由于对正当防卫制度本源的认知不同与观点讼争而产生的。进言之，虽然可以认为正当防卫的规范渊源来自于实定法的规定，但如果进一步探究为何世界各国刑法中都明确规定正当防卫这一阻却违法事由，使其成为具备普适性的合法暴力制度，规范实证主义则无力加以释明，从而必须在立法论意义上超越规范预设，诉诸法哲学原理才能进一步阐释。因此如果要本质上解决当前正当防卫的诸多适用争议并统一正当防卫的适用标准，就有必要超越正当防卫适用研究中的注释法学视角，回溯正当 17理论探索 2023年第2期（总第260期）法治中国建设：正当防卫研究专题防卫作为普适制度的法哲学理据，方能从根本上保证正当防卫制度的体系性建构与逻辑自洽，才能对已有适用争议定分止争，真正推动正当防卫的有效适用。二、正当防卫的权利保护理据：法理溯源与适用困境正当防卫在法哲学意义上较早也较广为接受的制度根据是个人权利保护原理（或个人保全说），其观点认为在受害人遭受侵害攻击的紧急状态下，国家权力无法及时介入给予直接保护，受害人面临人身、财产等权利受损的重大危险，此时为紧急保护其个人权利有必要通过直接反击防卫的方式限制克减攻击及其造成的风险8。此时，虽然防卫行为可能造成对攻击者的人身财产等直接损害，但出于紧急保护受害人的必然需求，防卫行为仍然是正当合法的。也正是立基于这一理由，贝尔纳提出了著名的用于支持正当防卫的“权利无需向不法让步”的论断9 562，因此正当防卫作为权利保护行为无需履行对侵害攻击的先行回避义务才能展开，正当防卫即便在受害人有回避可能性的情形下仍然可以作为“正对不正”的权利必要保护手段直接实施。虽然个人权利保护原理为正当防卫提供了直接的法哲学根据，但是其适用于正当防卫制度时仍然存在着很多难以解决的问题：一是如果说正当防卫是紧急状态下保护权利的一种必要的自我救济措施，那么如何在实质上区分同样具有紧急权利救济性质的紧急避险行为与正当防卫的不同？除了二者的行为对象差别外，紧急避险同样作为紧急状态下的自我权利保护手段，为什么就必须要先履行回避可能性考量义务并进行法益权衡，正当防卫就可以理直气壮地实现“正对不正”地不回避应对，并且不需要进行明确、具体的法益权衡？二是即便将正当防卫作为紧急自我救济措施，个人权利保护的理据也不足以明确防卫人反击的范围或程度之具体标准为何。当前刑法中规定的用于表述防卫过当与否的“明显超过必要的限度”是无法简单地从权利保护的理据中推论作出的。三是如前所述，个人权利保护原理也不足以解释或说明未经许可为他人防卫以及为国家与公共利益防卫的正当性。从个人权利保护原理出发，在受害人已经放弃个人权利容忍攻击的情形下，他人就无法正当地超越受害人对自己权利处分而替代受害人强行防卫；此外，国家与社会利益在与个人权利没有直接联系的情形下，也无法直接成为正当防卫的保护目标。以上问题表明，要成为明确、充分的支持正当防卫的完整根据，个人权利保护原理就不能仅仅局限于模糊的、浅表的解读，还需作进一步的追问探究：在国家已经垄断了救济权的公力救济时代，正当防卫作为紧急自力救济的权能究竟从何而来？为什么受害人受到了不法侵害就可以进行自力救济？就这一问题检视其法哲学渊源，可以发现权利保护理据基于古典自然法思想与理性主义形成的例外私立救济论与主观权利论两种不同的论理路径。（一）例外私力救济论正当防卫的例外私立救济论着眼于权利保护框架下基于自然法的国家与个人关系。考察霍布斯、洛克等启蒙思想家的相关理论可以发现，从混乱的自然状态过渡为国家秩序时，个人将本由自己实施的自我防卫权让渡给国家，国家逐渐垄断了强制保护权能，通过法律表征的强制性秩序履行对个人的权利的保护，从而实现对个体权利全方位的公力救济，全面取代了私力救济机制。但当突然的不法侵害发生时，受限于公力救济发动的滞后与实施的乏力，需要紧急保护的个人权利就无法享受公力救济的保护，于是国家应当允许个人在这一情境下暂时退回到自然状态，收回让渡给国家的自然权利并实施自力救济，作为公力救济的一种例外情形10 172。刑法对正当防卫的规定表明了国家对这种自力救济的例外许可。此时，在先发动不法侵害的人作为这种例外情形的惹起原因，就同时与实施自力救济的防卫人陷入到这种自然状态之中，因此就不能再主张对防卫行为享有公力防范与救济的权利11。按照这一逻辑，就可以说明前述正当防卫与紧急避险的本质区别问题。由于在紧急避险的情形下，因避险行为受损的第三人既非不法侵害的发起方，也非受到不法侵害的受害人，因此与正当防卫不同，其自身并不能视为陷入非国家秩序的自然状态之中，因此仍然可以主张享有公力保护与救济的权利。由此实施避险行为者虽然作为受到不法侵害的受害人享有自力救济的权利，但是在带来第三人的不利益时并非如正当防卫般视为在自然状态下随心所欲的实施避险，而是必须按照国家要求先履行可能性回避义务，并符合法律规定的、明确 18理论探索 2023年第2期（总第260期）法治中国建设：正当防卫研究专题的利益权衡准则。虽然例外私立救济论解决了区分正当防卫与紧急避险的问题，但是其并不