第1页共7页国有土地使用权出让合同性质辨析孟凡胜。行政合同是与民事合同相对而言，它是当事人设立、变更终止行政权利义务关系的协议。国有土地使用权出让合同属于行政合同，它是土地行政主管部门与相对人协商，对双方在土地行政管理中的权利、义务的约定。将国有土地使用权出让合同规定为行政合同，利于维护相对人的合法权利，也利于土地行政主管部门行使土地行政管理权。对于国有土地使用权出让合同的性质，我国法律界认识不一就理论界而言，民法学者认为其属于民事合同，行政法学者认为其属于行政合同。在审判实践中，以前法院将国有土地使用权出让合同大多作为民事案件来受理，依据是最高人民法院民事案件案由规定（试行），该规定将土地使用权出让合同纠纷规定为第五个民事案由，属于房地产开发经营合同纠纷①。但是，最高人民法院在2004年1月关于标准行政案件案由的通知中，把行政合同列为行政行为之一。依据该通知，国有土地使用权出让合同纠纷的案由应当定为土地行政合同纠纷，应该属于行政诉讼范围了②。这使实践和理论的理解上就更加混乱了。笔者认为，国有土地使用权出让合同属于典型的行政合同。本文拟就国有土地使用权出让合同的性质，谈以下三个问题：1、行政合同的起源及与民事合同的区别；2、国有土地使用权出让合同属于典型的行政合同的理由；3、将国有土地使用权出让合同规定为行政合同的意义。不对之处，敬请批评指正。一行政合同的起源及与民事合同的区别要讲行政合同的起源，就要先讲合同的起源。合同，又称为契约，英文称为“contract〞，法文称为“contrat〞或者“pacte〞，德文称为“vertrag〞或者“kontrakt〞。这些用语都是来源于罗马法的合同概念。罗马法中合同称为“contractus〞。根据罗马法，契约是指“得到法律成认的债的协议〞③。从本质上说，契约是双方当事人的合意。双方当事人以发生、变更、担保或消灭某种法律关系为目的的协议，第2页共7页就叫契约。在罗马法上，不仅私法上有契约的概念，公法和国际法上也有这个概念。优帝学说汇纂就把协议（conventio）分为国际协议、公法协议和私法协议三种。在私法上，那么不仅债法中有契约的概念，而且物权、亲属和继承法上也有这个概念。例如物权的设定和转移、婚姻关系的成立、分析遗产的协议等，凡能发生私法效力的一切当事人的协议，就是契约④。从以上分析我们可以看出，合同的概念有广义、狭义等不同层次的区分，合同在不同的语境中有不同的具体含义。我们现在所...
