中外法学ＰｅｋｉｎｇＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＬａｗＪｏｕｒｎａｌＶｏｌ．３５，Ｎｏ．１（２０２３）ｐｐ．６６－８４行政诉讼合法性审查中“法”的重述章剑生＊摘要在《行政诉讼法》和司法解释规定中，合法性审查中的“法”是指作为依据的法律、法规和参照的规章以及引用的规范性文件。基于法规范的滞后性、局限性，司法实践已经将合法性审查中的“法”扩展到了宪法、习惯、判例和法原则。基于解决行政争议的需要，应将“政策”“情理”纳入合法性审查中“法”的范围。基于合法性审查中的“法”的外在视角，应将政策作为合法性审查中“法”的补充；基于合法性审查中的“法”的内在视角，应将情理作为合法性审查中“法”的补强。基于此，可以构建“法定范围”—“扩展范围”—“补充／补强范围”三层次合法性审查中“法”的范围。关键词合法性审查解决行政争议政策情理引言《行政诉讼法》第６条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”此为法院对行政行为进行合法性审查的法规范依据。这里的“合法性”并不是斯图尔特所讲的“传送带”理论中的行政权合法性问题，〔１〕也不是韦伯在政治学意义上讲的传统型或者法理型的“合法统治”，〔２〕而是由法院主导的一种形而下的个案中的合法性审查。被审查的对象不是抽象意义上的权力统治行为，而是具体的、涉及特定人行政法上权利义务的行政行为。在现代行政法上，“合法性”是一个尚未达成共识的法律概念，其内涵也是言人人殊。“中国法治建设与中国社会转型之间的滞后性是存在的，并且很突出，然而中国法治与中国社会转型需要·６６·＊〔１〕〔２〕浙江大学光华法学院教授。参见（美）理查德·Ｂ．斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆２００２年版，第１０－１１页。参见（德）马克斯·韦伯：《经济与社会》（上卷），林荣远译，商务印书馆１９９７年版，第２３８－２４１页。之间最严重的滞后，恰恰是无法为中国社会提供一个形式性的、可预期的规范体系。”〔３〕因此，“合法性”的内涵“需要我们以发展的眼光去重新打量”，〔４〕不能刻舟求剑，唯此才能适应转型期中国行政诉讼制度发展的需要。正如有学者所言：“在合法性概念上，需要建立一种统一的合法性叙述方式，以实质合法的概念统合合理、合宪、社会效果等有关正当性的各种表述。”〔５〕本文的问题意识是：在规范主义下，合法性审查中的“法”被限于法律、法规、规章和规范性文件。〔６〕在既有研究...
