2022年12月第24卷增刊东南大学学报(哲学社会科学版)JournalofSoutheastUniversity(PhilosophyandSocialScience)Dec．2022Vol．24Supplement后民法典时代抵押与租赁冲突问题研究———兼对民法典第405条之评介卢成露(西南政法大学民商法学院，重庆404100)［摘要］以抵押为典型的资金融通已然成为促进经济发展的重要渠道，原则上抵押权与租赁权可并存于一物，但抵押权实现时却有侵犯租赁权存续的可能，由此导致两者冲突频发。民法典第405条对于该问题的解决相较于既往立法规定取得极大进步，但仍有不足，无法彻底解决司法乱局。对于该问题首要应从探讨抵押权与租赁权的顺位出发，明晰不同情况之下何者为在先权利;“先抵后租”情形下，租赁权原则继续存续，唯在其存续给抵押权实现造成不利影响时方可除去。租赁权除去后，重点关注对承租人的利益救济。［关键词］顺位判断;先抵后租;租赁权原则承受;承租人利益保障［作者简介］卢成露(1997－)，贵州遵义人，西南政法大学民商法学院学术硕士研究生，研究方向:民商法。①参见(2017)湘民终616号。②参见(2017)浙民终707号。③参见(2017)宁执复31号。④参见(2017)闽0102执异96号。⑤参见(2014)浙杭执异字第12号。⑥《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条。⑦参见(2015)执监字第206号。⑧参见(2013)粤高法民二终字第61号。⑨参见(2016)苏民终1148号，(2016)鲁民终2019号，(2016)闽民终796号。⑩10参见(2014)浙杭执异字第12号。⑩1发参见(2016)最高法民申3536号。一、司法案例检视(一)租赁权何时取得对抗效力租赁权何时得以取得对抗效力是判断是否构成抵押权在先权利的重要条件，对此实践标准不一:一些法院将租赁合同的成立时间作为租赁权取得对抗力的时点标志①;也有的法院将合同成立加交付占有作为判断顺位的标准②，认为租赁关系的证明必须包括“合同”以及“占有租赁物”两方面的内容;还有的法院将租赁合同成立并且承租人履行支付租金的义务作为判断标准③;个别法院因为房屋租赁合同未办理登记备案为否定租赁关系存在的理由④;此外，某案提出“占有作为租赁权公示方式”观点⑤，其中指出“司法解释已经明确占有对租赁的决定性作用”⑥。(二)先抵后租情形下租赁权的处理最高院曾有过主张，如果申请执行人未对租赁权提出异议的，就应当对租赁权给予一定的保护⑦，该种保护在此案中体现为:利用拍卖价款支付给承租人合理的装修费用;但在另一案中⑧，广东高院对于...
