·84·仇恨犯罪的刑法根基与犯罪预防徐雨衡*摘要：仇恨犯罪较为普遍地存在于多元化社会各国。它是以行为人对受害人的各种偏见为基础，以给行为人认定的某种群体的个人及其群体造成损害为目的，因此与报复特定个人和社会的犯罪不同，也与敌人刑法适用的犯罪类型存在差异。对仇恨犯罪的单独立法主要见于普通法系国家，尤其是美国。仇恨犯罪单独立法的目的是为了加重对行为人的惩罚，这并未违反宪法上的平等原则，也未侵害言论自由，且符合罪刑相适应原则。仇恨犯罪必然以上游犯罪为基础，同时行为动机系基于法定的偏见类型。仇恨犯罪的甄别与统计对预防犯罪、提升国家治理能力都有重要意义。仇恨犯罪中的偏见动机往往源于社会的结构性歧视，偏见产生移位攻击。在行为人人身危险性并不显著时，监禁消除偏见的效果不如恢复性司法措施。对仇恨犯罪也存在爱的刑法观念的适用。我国没有必要对仇恨犯罪单独立法，但对涉及民族关系等领域的犯罪，可吸纳仇恨犯罪理念的合理成分。关键词：仇恨犯罪；偏见犯罪；敌人刑法；犯罪动机；恢复性司法一、仇恨犯罪的正解与误解“仇恨犯罪”（hatecrime）作为一个专业法律词汇，形成于美国20世纪80年代中期。其背景是回应因种族、宗教、性取向和族裔的群体问题，联邦和各州出台了有关仇恨犯罪的特别立法。〔1〕这一概念在比较法上引发了关注，我国学界也对它有一定关注，但对其内涵与外延却存在一定误解，对我国是否引入、如何引入仇恨犯罪理念的回答也就可能存在较大的偏颇。美国联邦调查局是负责调查仇恨犯罪的机构，它将仇恨犯罪定义为：行为人完全或部分是基于种族、宗教、残疾、性取向、性别的偏见从事的针对人身或财产犯罪。〔2〕《仇恨犯罪统计法》（HateCrimesStatisticsAct,HCSA）的定义与此相同。《美国法典》（U.S.C.）第28编第994条对仇恨犯罪一词作了最完整的定义：行为人故意基于受害者实际的、或被想象的种族、肤色、宗教、血统、族裔、性别、残疾或性取向而选择其作为犯罪对象的犯罪。从这些定义可以得出仇恨犯罪的三个法律特征：（1）它是针对特定自然人的犯罪；（2）行为人与受害人通常互不相识；（3）受害的原因是因为种族、宗教或性取向等个人特征。〔3〕仇恨犯罪最核心的要素是“偏见”，故也被称为偏见犯罪（biascrime）。产生偏见的因素取决于社会多元化的程度。如在美国，社会偏见最初源于种族。种族的概念就假定了人类之间存在生物差异，每个人出生就带着种族基因，一个人的身份首先是由种族...
