社会保险和生活保障案例41-50.pdf

（案例 41）实习期间受伤不算工伤但可获赔偿 案情回放实习期间意外受伤 廖军（化名）系成都交通学校 2001 级 1 班学生，2003 年 9 月，经学校安排推荐，他到市内某汽运四分公司参 加汽车维修实习。同年 12 月 26 日下午，廖军在实习单位上班工作时，被实习单位的驾驶员何林倒车时撞伤，随 即被送往医院救治。2003 年 12 月 30 日，成都市劳动和社会保障局认定廖军受伤属工伤性质。2004 年 7 月27 日，成都市劳动能力鉴定委员会确认廖军的伤残等级为七级。同年 9 月 23 日，廖军以工伤待遇争议为由，向成都市劳动争议仲裁委员会提请劳动仲裁。成都市劳动争 议仲裁委员会以双方未形成劳动关系、该争议不属于劳动争议为由决定终止审理。2004 年 11 月 4 日，廖军遂 向法院起诉，请求判令实习单位、撞伤他的司机及学校连带赔偿其医疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计 71417.40 元。法庭辩论 三被告均称不担责任 在庭审中，汽运公司辩称，汽运公司对于廖军的受伤没有过错，何林倒车符合操作规范，廖军受伤是因其 违反作业规则，横穿试车道所致，其对损害的发生有重大过失，应自行承担损害后果。廖军主张的医疗费、精 神抚慰金等缺乏法律依据，应予驳回。ft 廖军所在的交通学校未尽到实习教学过程中的组织、管理义务，应就 廖军的损害承担相应的赔偿责任。ft 交通学校认为，学校与廖军间存有教育合同关系，ft 本案系侵权诉讼，交通学校并非侵权行为人，故学 校并非赔偿义务人。ft 撞伤廖军的司机何林认为，自己作为汽运公司的职工，是在执行职务过程中造成廖军的 人身损害，对损害发生并无过错，不应承担责任。法院判决 伤者不享受工伤待遇 武侯区法院审理后认为，廖军系交通学校的在校学生，基于学校的安排到汽运四分公司实习，是其学校课 堂教学内容的延伸。廖军与汽运四分公司间无劳动关系，也未建立实质意义上劳动者与用人单位间的身份隶属 关系，双方的权利义务不受劳动法的调整。廖军在实习单位虽然是因实习受伤，但不能享受工伤待遇，其所受 损害应按一般民事侵权纠纷处理。因此，法院依照民法通则的有关规定作出判决，汽运公司向廖军偿付人 身损害赔偿金共计 32762.81 元。知识点：每年都有大量在校的大中专、职业技校的学生到相关单位实习锻炼，实习生在实习单位实习过程中发生人 身伤亡的事件也时有发生，那么，这些受伤学生能够享受工伤保险待遇吗？近日，成都市武侯区法院审理了这 样一起案件。并认为，实习生不是劳动法意义上的劳动者，他和用人单位之间没有建立事实或者法律上的 劳动关系，因此，实习生在实习单位实习过程中受伤，不享受工伤保险待遇，该类案件不属于劳动法调解 的劳动争议案件，应属于民法通则调解的一般的民事侵权案件。案例分析：实习生与实习单位是否形成事实劳动关系？实习生在实习过程中受伤应该如何适用法律？在我国法律目前 没有明确的规定、审判实践中又存在认识不统一的情况下，此案的判决具有示范作用和现实意义。依据工伤保险条例第二十九条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待 遇”的规定，只有属于工伤事故范围的职工，才能向用人单位提出工伤损害的赔偿请求。在校学生与实习单位 之间建立的不是劳动关系，实习生的身份仍是学生，不是劳动者，因此不具备工伤保险赔偿的主体资格，在实 习过程中受伤不享受工伤保险待遇。案情 原告刘春寅。被告江苏东升艾克科技股份有限公司。原告原系被告职工，2001 年 12 月 11 日被告单位团委组织进行蓝球友谊赛过程中原告发生意外伤害，左足跟 腱被拉断。2002 年 11 月 26 日经如东县劳动鉴定委员会鉴定评为七级工伤。对此工伤被告按有关规定，于 2003 年 1 月报支了医药费用 3280 元，以及原告领取了一次性工伤补偿金 7378 元，原、被告继续保持劳动关系。2005 年 6 月 30 日因合同到期，双方终止劳动关系。原告要求被告根据工伤保险条例支付一次性工伤医疗补助金 51205.14 元和一次性伤残就业补助金 19506.72 元，合计 70711.86 元，被告没有给付，2005 年 8 月 19 日，原告诉至 如东县劳动争议仲裁委员会，2005 年 10 月 25 日，如东县劳动争议仲裁委员会作出东劳仲案字2005第 102 号裁 决书，裁决被告支付原告一次性伤残就业补助金 26378 元。2005 年 11 月 15 日原告向本院起诉，要求被告给付一 次性工伤医疗补助金 51205.14 元和一次性伤残就业补助金 19506.72 元，合计 70711.86 元。原告刘春寅诉称，原告原系被告职工，2005 年 6 月 30 日因合同到期，双方终止劳动关系。2002 年原告因公 致伤，经有关部门鉴定为工伤七级。根据工伤保险条例，被告应当支付一次性工伤医疗补助金 51205.14元 和一次性伤残就业补助金 19506.72 元，合计 70711.86 元，其间，原告多次主张未果，2005 年 8 月 19 日，原告诉至 如东县劳动争议仲裁委员会，2005 年 10 月 25 日，如东县劳动争议仲裁委员会裁决被告支付原告一次性伤残就 业补助金 26378 元，原告认为，如东县劳动争议仲裁委员会裁决适用法律不当，现原告要求被告给付一次性工 伤医疗补助金 51205.14 元和一次性伤残就业补助金 19506.72 元，合计 70711.86 元。被告艾克公司辩称，原告 2002 年因公受伤经鉴定为工伤七级，2005 年 6 月 30 日因合同到期双方终止劳动关 系，现被告应按劳部发1996266 号企业职工工伤保险试行办法规定发给一次性伤残就业补助金，按照伤残 程度为当地一年职工月平均工资 24 个月的标准发给，七级伤残 24 个月，2004 年度如东县职工平均工资为 13189 元，原告应得 26378 元。原告的诉讼请求没有法律依据，请求法院不予支持。审判 如东县人民法院经审理认为，原告于 2002 年 11 月经如东县劳动鉴定委员会鉴定评为七级工伤，被告按当时 的规定处理，并安排了原告的工作，签订了劳动合同，2005 年 6 月 30 日劳动合同期满，双方终止了劳动合同。现原、被告双方争议焦点在于本案处理的适用规定是适用于劳部发1996266 号企业职工工伤保险试行办法 的规定还是适用工伤保险条例和江苏省实施办法的规定。工伤保险条例的实施时 间是 2004 年 1 月 1 日，江苏省实施办法的实施时间是 2005 年 4 月 1 日，本案中，原告工伤鉴定（案例 42）实习期间受伤不算工伤但可获赔偿 的时间虽然在 2002 年 11 月，但原、被告终止劳动合同的时间是 2005 年 6 月 30 日，在工伤保险条例和江苏 省实施办法的实施时间以后，本案中的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金是在 原、被告终止劳动合同时被告应支付的，因此本案应当适用工伤保险条例和江苏省实施办法的规定。被告应按照工伤保险条例和江苏省实施办法的规定给付原告一次性 工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。但原告计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金适用南 通地区 2004 年的工资标准有误，应当适用如东县 2004 年的工资标准，2004 年如东县职工平均工资为 13189 元。本院核定原告一次性工伤医疗补助金（421099.08）46161.36 元、一次性伤残就业补助金（161099.08）17585.28 元，合计人民币 63746.64 元。对被告关于本案应适用1996266 号企业职工工伤保险试行办法的规 定的辩称，于法相悖，本院不予采纳。据此，依照中华人民共和国劳动法第七十三条第一款第三项、第三 款，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十七条，工伤保险条例第三十五 条，江苏省实施办法第二十四条及相关民事法律政策之规定，作出如下判决：被告江苏东 升艾克科技股份有限公司于本判决生效后 10 日内支付原告刘春寅一次性工伤医疗补助金 46161.36 元、一次性伤 残就业补助金 17585.28 元，合计人民币 63746.64 元。案件受理费 50 元，其他费用 200 元，合计人民币 250元，由 被告江苏东升艾克科技股份有限公司负担。知识点：工伤保险条例第三十五条规定：职工因工致残被鉴定为七级伤至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为 12 个月的本人工资，八级伤残为 10个 月的本人工资，九级伤残为 8 个月的本人工资，十级伤为 6 个月的本人工资。（二）劳动合同期满终止，或者职 工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治 区、直辖市人民政府规定。案例分析：本案的法律事实清楚，案情并不复杂，关健是本案如何适用法律。原告于 2001 年 12 月 11 日被告单位团委组 织进行蓝球友谊赛过程中原告发生意外伤害，2002 年 11 月经如东县劳动鉴定委员会鉴定评为七级工伤，被告 已按当时的规定支付了原告的医药费及一次性工伤补偿金，并且原、被告继续保持劳动关系，2005 年 6月 30 日 因合同到期，双方终止劳动关系，由于此时工伤保险条例已于 2004 年 4 月 1 日实施，江苏省实施办法也于 2005 年 4 月 1 日实施，工伤保险条例第三十五条规定：职工因工致残被鉴定为七级伤至 十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为 12 个月的本人工资，八级伤残为 10 个月的本人工资，九级伤残为 8 个月的本人工资，十级伤为 6 个月的本人工 资。（二）劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一 次性工伤医疗补助金和 伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。原告只有在原、被告解除或者终止劳动关系 时才能要求被告支付出的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，当时原告进行工伤鉴定时由于原、被告之间存在劳动关系，按当时的规定对原告工伤进行了处理，但原告无法行使此项权利，而到 2005 年 6 月30 日因原、被告合同到期，双方终止劳动关系时，工伤保险条例和江苏省实施办法已经 实施，因此本案应当适用工伤保险条例和江苏省实施办法的规定，因此一审法院的判决 是正确的。争议焦点 小肖是一名来自江西农村的青年，因家境贫寒只身来沪打工，2002 年初到上海时刚满 17 周岁，他在沪郊工 业园区的一家电机公司找到了一份工作。由于小伙子工作勤奋努力，不久就担任了返修机组组长。正当小肖踌躇满志准备在上海扎扎实实干活挣钱帮助家庭摆脱贫困时，2004 年 9 月的一天，厄运降临在这 个还差 4 个月才满 20 周岁的小伙子身上。那天，小肖和同事占某在车间用汽油清洗零件时，其他车间的员工钟 某在清洗现场闲逛，并点燃打火机想要抽烟，不经意之间，烟火星溅飞到汽油上，顿时，两人的手上和清洗油 盆都着了火，就在小肖跑向车间外找灭火机时，占某慌不择路奔跑时又不慎将着火的油盆踢到了小肖身上，致 使小肖全身被火焰灼伤，受伤面积达 92%以上。事故发生后，小肖被送往上海瑞金医院抢救治疗，该公司为此付出了几十万元的医疗费用，迄今为止，治 疗总费用已高达近百万元。因该公司招用小肖未按本市规定缴纳外来从业人员综合保险费，故所有的医疗费及 工伤待遇费用都由公司承担。该公司不堪重负，不愿再继续承担小肖的治疗费和生活费，ft 小肖的伤势也因得 不到正常的治疗随时可能危及生命，是政府和社会各界伸出了援助之手，帮助小肖一家度过了最艰难的日子。经区劳动能力鉴定机构鉴定小肖的伤残等级为因工致残一级。2005 年 4 月小肖向区劳动争议仲裁委员会提 出了仲裁申请，要求用人单位根据劳动法规定给予其享受相应的工伤待遇。庭审答辩 仲裁审理中小肖认为，他在该电机公司已工作几年了是公司的员工，现在出了工伤事故公司就应该负责他 的治疗费和生活费等，ft 不应该把他推向社会。公司称由于某些原因确实未为小肖缴纳综保费，并表示立即补缴。稍后不多日就为小肖补办了缴纳外来从 业人员综合保险费的手续。该公司认为既然已补交了综保费就不应再承担小肖的工伤费用，应由政府保险机构 全额赔偿。劳动仲裁 区仲裁委员会在审理后作出裁决：根据有关规定，用人单位未为小肖缴纳上海市外来从业人员综合保险，就应承担相应的赔偿责任。用人单位某电机公司应支付小肖的医疗费、工伤津贴及一次性补偿金等费用 73 万余 元。知识点：上海市外来从业人员综合保险暂行办法的规定，用人单位在未按月为外来从业人员缴纳综合保险费期（案例 43）谁该为打工青年的工伤待遇买单？间，劳动者因工伤、住院医疗发生的费用，由用人单位按暂行办法和实施细则规定的标准承担。案例分析：本案的焦点是用人单位未为小肖缴纳综保费，发生工伤后是否应承担赔偿费用？用人单位与劳动者建立了 劳动关系后，用人单位应依法按时为劳动者缴纳保险费。根据上海市外来从业人员综合保险暂行办法的规定，用人单位在未按月为外来从业人员缴纳综合保险 费期间，劳动者因工伤、住院医疗发生的费用，由用人单位按暂行办法和实施细则规定的标准承担。虽然电机公司在小肖受伤后补缴了综合保险费，但根据外来从业人员综合保险的相关规定，由于小肖发生 工伤当时并未参保，故还是应由该电机公司承担小肖的工伤赔偿责任。争议焦点 李某是四川重庆来沪人员，几经周折在某玻璃器皿公司找到了一份工作。2005 年 10 月工作时不小心被机器 绞伤了手指，经过三个月的治疗已基本康复。2006 年 2 月份，李某申请了工伤认定作了劳动能力等级鉴定，鉴 定结果为因工伤残 8 级。在治疗期间，公司垫付了全部的医疗费，并以借款方式支付了李某 5000 元生活费。李某在治疗期结束后就与公司商谈工伤待遇支付问题。公司解释说已为他缴了综保费，工伤待遇应由保险 公司支付，双方协商未果，李某遂向区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付停工留薪期工资、一次性 伤残补助金等工伤待遇。庭审答辩 在庭审中，某玻璃器皿公司辩称，从李某进公司的第二个月即 2005 年 2 月起就开始为李某缴纳了上海市外 来从业人员综合保险费，所以李某发生工伤后待遇问题应由保险公司理赔一次性伤残补助金等，当然手续问题 应由公司出面办理。但公司多次要求李某提供身份证、病历等材料，以向保险公司申请理赔一次性伤残补助 金，但李某均以不信任公司为由拒绝提供，因此李某至今未拿到一次性伤残补助金的责任在于李某自己。至于 停工留薪期未支付的工资可在借款中（5000 元）扣除，多退少补。李某对公司所称事实均予认可，但称其从不知道公司为其缴纳了综合保险费，其认为公司是在骗他，故 ft 提起了劳动仲裁，同时李某称鉴于公司有不守信用的表现，所以不同意向保险公司理赔，ft 要求公司直接支付 相关工伤待遇。劳动仲裁 区仲裁委员会在审理中查实，公司确实为李某缴纳了综合保险费，公司为此提供了缴费保单，因此李某要 求公司支付相应的工伤待遇的请求无法支持。裁决结果，公司应当支付李某停工留薪期间的工资，可在借款中 扣除，余下部分返还给公司。员工将有关材料交给单位，由单位去办理有关工伤理赔的手续。李某的其他请求 不予支持。知识点：上海市为了保障外来从业人员的合法权益，规范单位用工行为，维护上海市劳动力市场秩序，从 2002 年 9 月 1 日开始实施外来从业人员综合保险制度。外来从业人员综合保险包括工伤（或者意外伤害）、住院医疗和 老年补贴等三项保险待遇。使用外来从业人员的上海市单位或无单位的外来从业人员定期缴纳一定的保险费 用，在外来从业人员括工伤（或者意外伤害）、住院医疗和年老的情况时，可以享受保险待遇。（案例 44）要求享受工伤待遇，应向何方提出 案例分析：本案争议的焦点是，在用人单位已缴纳工伤保险的情况下，工伤待遇应向谁申请？也许在很多人看来这是 再简单不过的问题了，但是在办案过程中已遇到过不止一件两件类似案件了。究其原因，问题还是出在用人单位自己身上。像本案中的某玻璃器皿公司，为员工缴纳外劳综合保险本是 件好事，是按照法律要求在操作，但应告知员工，并应向员工发放综保卡，让员工知晓手中的卡是派何用处，但是公司却从未告知过员工，李某不知道这件事，所以发生工伤事故后听到公司让一个不相关的保险公司申请 理赔，感到不可信任也是情有可原。但作为员工也不能完全不信任公司，当公司要为员工办理保险理赔需要员 工配合递交有关材料时，员工应当配合，这也是为员工服务。所以双方都应互相说明情况，以避免产生不必要 的矛盾。原本是很好解决的事情，结果弄到仲裁才得以解决，双方伤了和气，又耗费了时间、精力，得不偿失。在 此提醒用人单位和员工，作为单位按规定办事要公开化，让员工知晓，员工应按单位的要求去做，双方都要互 相配合，建立诚信，这样劳动关系才能和谐，社会才能和谐。争议焦点 徐某是本市一家外商投资企业员工。2003 年 8 月他应聘进入该企业工作，在二车间从事操作工工作，与企 业签订了二年期劳动合同。2004 年 12 月下旬，徐某在工作时间因工负伤。2005 年 6 月初徐某身体恢复后来上班。2005 年 8 月中旬徐某的 劳动合同期满，徐某就主动向企业提出终止劳动关系。企业当即予以同意，并为徐某办理退工登记备案等手 续。之后，徐某要求企业支付工伤医疗补助金和伤残就业补助金。企业没有同意，徐某经与企业多次交涉未 果，于是，只能向劳动仲裁委员会提出申请仲裁，要求企业支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。劳 动仲裁委员会经过审查后予以受理。庭审答辩 劳动仲裁委员会在审理时徐某认为：本人因工负伤并经劳动能力鉴定委员会鉴定为大部分丧失劳动能力，现在双方终止劳动合同，按照本市有关规定，企业应该支付工伤医疗补助金和伤残就业补助金，但企业至今未 付，所以要求企业支付工伤医疗补助金和伤残就业补助金。企业则认为，徐某的劳动合同期满，双方协商终止劳动合同，况且又是徐某自己提出来的，企业其他费用 均已支付，可以不再支付徐某工伤医疗补助金和伤残就业补助金，对徐某提出的要求不予同意。劳动仲裁 劳动仲裁委员会经过审理后认为，徐某因工负伤并经劳动能力鉴定委员会鉴定为大部分丧失劳动能力，根 据本市有关工伤保险实施办法的规定，徐某与企业终止劳动合同，企业应支付徐某一次性工伤医疗补助金和伤 残就业补助金。劳动仲裁委员会依法作出裁决：企业应该按照规定支付徐某一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。知识点：上海市工伤保险实施办法第三十八条规定：“工伤人员因工致残被鉴定为五级、六级伤残的（即为大 部分丧失劳动能力），享受以下待遇：经工伤人员本人提出，该工伤人员可以与用人单位解除或者终止劳动关 系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。（案例 45）该企业应该支付一次性工伤医疗补助金 和伤残就业补助金 案例分析：本案争议的焦点是职工因工负伤并经劳动能力鉴定委员会鉴定为大部分丧失劳动能力，职工愿意与用人单 位终止劳动合同，用人单位是否应该支付职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。根据上海市劳动合同条例第三十八条规定：“劳动者患职业病或者因工负伤，被确认为完全或者大部 分丧失劳动能力的，用人单位不得终止劳动合同，但经劳动合同当事人协商一致，并且用人单位按照规定支付 伤残就业补助金的，劳动合同也可以终止。”同时按照上海市工伤保险实施办法第三十八条规定：“工伤人员因工致残被鉴定为五级、六级伤残的（即为大部分丧失劳动能力），享受以下待遇：经工伤人员本人提出，该工伤人员可以与用人单位解除或者终 止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。五级伤残的，两项补助标准合计为30 个月的上年度职工月平均工资；六级伤残的，为 25 个月。”由此可见，徐某与企业提出终止劳动关系，按照本市的有关规定企业应该支付徐某一次性工伤医疗补助金 和伤残就业补助金。因此，劳动仲裁委员会作出裁决，支持了徐某的仲裁请求。渔船女工溺水身亡，船主坚持只按工伤保险标准赔偿 5 万元，ft 由于船主只有捕渔证书却并没进行工商登 记，死者家属据此认为应该按民事赔偿来处理，要求赔偿 35 万元。因为赔偿金额无法达成一致，死者家属将船 主告到广州海事法院。日前，在法官主持下，双方以 10 万元赔偿金达成调解。捕蚌船员工落水身亡 2005 年 3 月，广东饶平县农民林某租用“粤饶平 43085”号渔船出海捕蚌，并招了数名船员在船上打工。今 年 3 月 10 日，船员汤某从渔船上落水身亡。林某虽然租船进行渔业营运，但却没有工商执照。因此，死者家属 和渔船主之间就赔偿产生争议。渔船主林某认为，自己与汤某之间是劳动关系，汤某落水身亡事故，纯属意外，没有任何侵权加害的事实 依据，也就不存在损害赔偿的问题。林某表示愿意依照工伤保险条例的规定，给予家属一次性赔偿金 5 万 元。ft 汤某的家属则认为，工伤保险条例的适用对象是各类企业职工和个体工商户的雇工。林某虽然持有 渔监部门颁发的捕渔证书租用渔船从事营运，但并没有到工商行政管理机关登记注册，从法律上不具备个体工 商户的身份资格。因此，赔偿金额应该按照最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解 释的相关规定计算，应为 35 万元。自杀还是意外有争议 审理此案的法官指出，渔船主虽然从事渔业经营，但没有进行工商登记，个体工商户的身份不明确，适用 工伤保险条例进行赔偿缺乏法律依据。可是，如果按照人身损害赔偿案件解释的标准来赔偿的话，由 于汤某死于自杀还是意外身亡，双方都有争议，目前没有定论，原告拿不出证明，从法律上举证也存在困难。根据实际情况，法官建议双方协商解决。经过协商，双方近日以 10 万元赔偿金达成调解。知识点：我国雇工发生人身损害，有两种赔偿标准。一种是最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若 干问题的解释，适用于侵权产生的人身伤害赔偿。一种是按国内工伤保险条例来赔付。案例分析：我国雇工发生人身损害，有两种赔偿标准。一种是最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若 干问题的解释，适用于侵权产生的人身伤害赔偿。一种是按国内工伤保险条例来赔付。这两种赔偿标准 相差很大。原因是，工伤保险条例是以劳动法为基础，具有强烈的社会功能，其中所规定的工伤保险是社（案例 46）船员落水身亡 船主赔偿 10 万 会保险制度的重要组成部分。而最高法院人身损害赔偿案件解释立足于民事赔偿理论，以保护弱者利益为己任，在明确损害原因和 侵权责任的基础上，强调损失多少赔偿多少。我国法律规定用人单位以缴纳保险费的方式承担工伤责任，劳动 者发生属于用人单位责任的工伤事故，不能提起民事损害赔偿诉讼，而只能按照工伤保险条例的规定获得 工伤赔偿。案情 原告张某在被告马某的砖厂工作，2004 年 12 月 28 日，张某在粉碎煤矸石的过程中致左足部趾骨骨折，经住 院治疗后出院。张某到劳动部门要求处理，劳动部门口头答复，因砖厂无营业执照，应按雇佣关系由人民法 院受理。2005 年 12 月 26 日，张某向人民法院提起诉讼，要求被告按雇佣关系给付医疗费、误工费、护理费计 12000 元，并申请人民法院委托鉴定机构给予伤残等级评定，待鉴定结果确定后再追加伤残补助费、赔偿金。经查，马某砖厂前身系集体企业，2000 年被吊销营业执照，后经马某个人投资和改造后继续生产，砖厂有 职工近百名，张某在马某砖厂粉碎车间工作。审理 一种观点认为，由于本案实质上是马某自然人个体以盈利为目的生产经营，因其未办理营业执照，不符合 劳动法规定企业用工的主体资格，张某与马某不能形成劳动关系，双方只能形成雇佣关系，张某以雇佣关系向 人民法院起诉，人民法院应当依法受理，实体上适用最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干 问题的解释第 11 条关于雇佣关系规定。另一种观点认为，张某与马某砖厂形成事实上的劳动关系，本案系非法用工单位与相对人之间的工伤保险 争议纠纷，应按照国务院工伤保险条例的规定适用劳动和社会保障部非法用工单位伤亡人员一次性赔偿 办法由劳动仲裁部门先行处理。贾汪法院采纳了后一种观点，遂与劳动部门交涉，建议其予以受理，后，张某撤回鉴定申请和诉讼，改向 市劳动部门申请劳动能力伤残评定，劳动部门予以受理。知识点：最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第 11 条和第 12 条对受工伤保险条 例调整的劳动关系和工伤保险范围的，明确规定不能按照一般雇佣关系处理。案例分析：一般情况下，是否具有合法的劳动用工权，是区分劳动关系和雇佣关系的重要标准。在劳动关系中，强调 用人单位具有合法的劳动用工权。就企业而言，只要该企业经过工商部门核准登记均可认为该企业拥有合法的 劳动用工权。即使企业与劳动者双方未签订劳动合同，只要双方实际履行了劳动权利和义务，就形成了事实上 的劳动关系，而非雇佣关系。（案例 47）非法用工引发工伤保险争议法院能否直接受理 另一方面，是否具有合法的劳动用工权，不是区分劳动关系和雇佣关系的唯一标准，只要用工双方形成事 实上的劳动关系即可否定雇佣关系的适用，不必拘泥于用工主体的约束。马某砖厂无论从行业性质、生产规 模、从业人员数量、报酬分配方式、经营存在时间等方面考查更符合一般企业特征。张某在马某粉碎车间工 作，按月领取工资报酬，与马某砖厂已经形成了事实上的劳动关系。依据劳动和社会保障部非法用工单位伤 亡人员一次性赔偿办法中关于非法用工单位的相关规定，劳动关系的用工分为合法用工和非法用工。在本案 中，马某以砖厂名义从事经营活动，既无营业执照也未进行依法登记备案，以营利为目的，长期用工，且具有 一定规模，因此，应当认定马某砖厂为非法用工的主体。不能仅仅因为马某砖厂无营业执照则否定了双方形成 的事实上的劳动关系。事实上经过工商登记注册的企业亦可能因为使用童工而成为非法用工的主体。工伤保险条例第 2 条和第 63 条扩大了企业的范围，包括非法用工单位，扩大了适用工伤保险的范围，包括有雇工的个体工商户。第 61 条扩大了“职工”的范围，包括各类企业的职工和个体工商户的雇工，而且还 涵盖了非法用工主体，均享有工伤保险待遇权利。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第 11 条和第 12 条对受工伤保险条 例调整的劳动关系和工伤保险范围的，明确规定不能按照一般雇佣关系处理。劳动关系脱胎于雇佣关系，是受劳动法保护的雇佣关系。雇佣关系又分为一般雇佣关系和受工伤保险条 例调整保护的雇佣关系。一般雇佣关系的基础是双方的雇佣合同，体现的是雇佣双方当事人的意志，受工 伤保险条例调整保护的雇佣关系的基础虽然亦是双方的雇佣合同，更多体现的是国家的意志和个人意志的统 一。一般雇佣关系强调地是对雇佣双方的公平保护，对雇员有故意或重大过失的一般不能免责，受工伤保险 条例调整保护的雇佣关系则侧重于雇主风险的公平负担，分散用人单位的工伤风险，雇员有故意或重大过失 造成工伤事故的仍能得到全方位的工伤保险赔偿。在许多个案中，表象上实际很难准确界定是劳动关系还是雇佣关系，合法用工单位中亦可能存在着雇佣关 系，雇佣关系中还存在着受工伤保险劳动保护的情况，不具备用人单位的非法单位中亦可以存在着事实劳动关 系，应具体问题具体分析，切中实质，否则则可能犯了形而上学机械而僵化的观点。本案中，马某砖厂无营业 执照，实质上是自然人个体马某，如果仅从劳动用工权的主体上分析而忽视了非法用工单位的存在，则容易得 出本案为前文所述第一种观点雇佣关系错误结论。马某砖厂对原有砖厂进行改造的基础上投资经营，具备一般企业的特征，但因未注消原有的工商登记，亦 未重新办理新的营业执照，显然属非法用工单位，属工伤保险条例中企业的范围。张某与马某砖厂形成事 实上的劳动关系，属工伤保险条例中职工的范围，应享受工伤保险待遇。马某砖厂应该依法登记，应该为 砖厂职工缴纳工伤保险各项费用。因马某砖厂未依法参保，应按非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法第 2 条规定，对职工张某的工伤损害，由马某砖厂给予一次性赔偿。按工伤保险条例第 63 条规定，本案应按 照劳动争议的有关规定先行仲裁。所以本案经与劳动部门交涉，由其先行处理是完全正确的。2002 年 1 月，王某应聘到太原某工贸公司工作，双方签订了一份劳动合同，期限为 2002 年 1 月 1 日至 2002年 12 月 31 日，双方约定月工资 1050 元。2002 年 12 月 31 日，劳动合同期满，双方办理了终止劳动合同手续。这时，王某发现公司一直未为其缴纳社会保险费，遂于 2003 年 1 月向市劳动和社会保障监察机构投诉，要求公司补缴 社会保险费。劳动监察机构受理后调查，王某反映情况属实。但该公司负责人称，王某的工资是 1050 元，其中包括基本 工资 800 元、社会保险费 200 元和全勤奖 50 元。因每月工资中已包含了社会保险费，所以如果王某要求向社会劳 动保险处缴纳社会保险费，首先应退还单位 2002 年已发放的社会保险费，合计为 2400 元。劳动监察机构认为由 于该工贸公司无法提供每月将 200 元保险费发放给王某的证据，遂责令公司为王某补缴社会保险费。知识点：劳动法第 72 条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。案例分析：劳动法第 72 条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。用人单位应当为劳动者办理社会保险手续，没有办理，责任在单位。在本案中，劳动监察机构没有支持用 人单位的说法。其实，即便单位出示了工资中包含社会保险费的有效证据，其做法也是违法的，因为根据社 会保险费征缴暂行条例第 12 条规定，社会保险费是要由用人单位进行代扣代缴的，社会保险费不能直接发给 个人，用人单位也应履行为职工办理社会保险手续的义务。（案例 48）社会保险费应如何缴纳 17 卢某于 2002 年 3 月来到中山市，不久便在沙溪镇某制衣公司找到一份稳定的业务主管工作，月薪也让卢某 十分满意。工作两年后，卢某步行下班回家途中与一辆摩托车发生交通事故，事故造成卢某左腿骨折。经医 治，卢某逐渐得以恢复，但左腿已变得行走不便。卢某住院期间，公司方领导为卢某报销了全部医疗费用，还 积极为卢某向摩托车方追索回应得的损害赔偿款。卢某出院后，也重新回到工作岗位继续工作。2006 年 2 月，公司经营方向进行调整，卢某原来负责的业务不再进行，公司决定解散包括卢某在内的部分职工。虽然公司向 解散职工支付了经济补偿，但卢某认为，其 2004 年 9 月的交通意外事故应当是工伤，公司还应当给予他工伤待 遇。当他向劳动保障部门申请工伤认定时，劳动保障部门作出了不予受理决定书。卢某不服，向法院提出诉 讼，法院驳回了卢某的诉讼请求。知识点：工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起 1 年内，可以向用 人单位所在地统筹地区劳动保障部门提出工伤认定申请。案例分析：一、工伤认定申请应当在法定期限内提出 2004 年 1 月 1 日起施行的工伤保险条例、工伤认定办法规定，工伤职工或者其直系亲属、工会组织 在事故发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起 1 年内，可以向用人单位所在地统筹地区劳动保障部门提出 工伤认定申请。工伤职工超过 1 年申请工伤认定的，劳动保障部门可不予受理。在职工因交通事故发生工伤事故时，部分职工可能因为取得了交通事故肇事方的赔偿款，而忽略了本应该 获得的工伤保险待遇。部分职工对行使权力的期限缺乏充分认知，导致本应可以取得的权力丧失，十分可惜。二、申请工伤认定还应提交完整的申请资料 申请工伤认定时还应当注意，申请人应当提交完整的申请资料，否则，其申请也可能不被受理。根据工 伤保险条理第 18 条规定，提出工伤认定申请应当提交下列材料：1、工伤认定申请表；2、与用人单位存在 劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；3、医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定 书）。工伤认定办法第 5 条规定，提出工伤认定申请应当填写工伤认定申请表，并提交下列材料：1、劳动合同文本复印件或其他建立劳动关系的有效证明；2、医疗机构出具的受伤后诊断证明书或者职业病诊断 证明书（或者职业病诊断鉴定书）。工伤认定申请表的式样由劳动保障部统一制定。（案例 49）工伤认定申请须在法定期限提出 17 2003 年 6 月，四川省岳池县苟角镇 7 村 8 社的钟家林，在长城公司所承建的雷波县政府招待所工地木工组打 工。打工中，未签定书面用工合同，但与木工组形成了事实劳动关系。6 月 24 日下午 4 点多钟，钟家林在加工木穴时，因操作不当，导致其右手大拇指和食指被高速转动的电锯锯 伤，木工组承包人李清忠带钟家林到私人医院草草包扎，但未住院治疗。事发后一个多月，钟家林才到雷波县 人民医院住院治疗，6 天后出院。出院后，钟家林找长城公司赔偿医疗费无果。艰难维权 此后，钟家林走上了维权之路，同年 9 月 25 日，雷波县劳动和社会保障局劳动鉴定委员会作出不予认定为 工伤的裁定。钟家林不服该裁定，向凉山州劳动和社会保障局劳动鉴定委员会申请复议。2004 年 4 月 27 日，经 凉山州劳动和社会保障局复议，认为雷波县劳动鉴定委员会作出的不予认定为工伤的证据不充分，对钟家林受 伤作出非因工性质的认定，现有证据不足。要求重新调查和认定。雷波县劳动和社会保障局劳动鉴定委员会收 到复议后，于 2004 年 5 月 30 日，认定钟家林的伤系工伤。认定后，长城公司在 60 日的法定期限内，未向凉山州 劳动和社会保障局申请行政复议或未直接向雷波县人民法院提起行政诉讼。工伤认定已经生效。2004 年底，钟家林着手开始申请鉴定，于是为维权走出了第二步。2005 年 1 月 12 日，经凉山州劳动鉴定委 员会鉴定，钟家林的左手 9+拇指功能受限，其损伤构成十级伤残。工伤认定生效后，长城公司未履行工伤赔偿义务。提起诉讼 钟家林向雷波县法院提起诉讼，要求被告方长城公司承担误工费、生活费、医疗费、护理费、营养费等，共计为 47 618.60 元。被告长城公司答辩称，被告不符合主体资格，双方无劳动关系。我公司部分工程承包给了周昌正，并签定 了合同，其后，周昌正又将其中有些项目分包给了李清忠，ft 李清忠雇了原告钟家林到木工组上班。被告应是 李清忠、周昌正，第三被告才是答辩方与雷波县人民政府招待所，原告应将上列单位追加为被告，原告放弃权 利主张，因此答辩方认为，如果答辩方有责任只能承担部分责任。由此，请求法院驳回原告的诉讼请求。诉讼中，原告钟家林向法院提出申请，追加雷波县政府招待所作为本案的第三人，要求其承担相应的连带 责任，法院依法予以准许。雷波县法院于 2005 年 6 月 23 日，委托凉山定音司法鉴定中心进行了鉴定。经该中心鉴定为十级伤残。同年 8 月 10 日，该法院恢复该案件的审理，并依法组成合议庭，于 9 月 2 日公开开庭审理了本案。庭审中原被告双方对十级伤残无异议。（案例 50）零时工受伤能否追索工伤赔偿 两审终审 雷波县人民审理认为，原、被告对工伤事故的认定无异议，原告之伤应按工伤保险条例计赔费用；原告要 求第三人承担相应的责任，因本案原告与第三人无劳动关系，无证据证明原告之伤与第三人有因果关系。故原 告要求第三人承担责任的请求本院不予支持。遂作出判决：一、由被告在本判决生效之日起 15 日内，被告一次 性给付原告医疗费、一次性伤残补助金、误工费、住院伙食补助费等共计 7462 元。二、驳回原告对第三人的诉 讼请求。三、驳回原告的其他诉讼请求。宣判后，原告钟家林不服一审判决，向凉山州中级人民法院提起上诉，请求二审法院判令被上诉人承担上 诉人的各项损失，共计 43261.16 元。二审法院审理后，做出判决：由长城公司在本判决生效后十五日内一次性给付钟家林医疗费，一次性伤残 补助金，误工费，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残补助金，住院伙食补助费，鉴定费，车旅费，提取病历 费，共计 16466.05 元。知识点：工伤保险条例第四十一条规定，原告的工伤应该由用人单位来赔偿，同时，如果是用人单位实行承包 经营的，由承包经营单位来赔偿。案例分析：对于本案的关键是，