数字市场中的数据隐私保护：...径突破——基于反垄断法视角_杨祖卿.pdf

PAGE65PAGE651南方金融 总557 期2023摘要：数据是数字经济的核心生产要素，数字经济的快速发展带来了消费者数据隐私保护问题。在数据隐私保护市场结构性缺陷之下，私法和公法二元架构的传统维度使得数据隐私保护乏力。为了维护消费者在自由公平竞争市场环境下所应享有的各项利益，促进数字经济领域治理体系和治理能力现代化，从反垄断法维度对数字市场结构及其运行过程予以规制尤为必要。但是在具体操作层面，实现数据隐私保护在反垄断法框架之内的自洽性面临着多重困境，其中包括：既有保护模式存在适用上的缺憾，侵犯数据隐私造成的损害难以评估以及量化，缺乏处理数据隐私利益与其他利益冲突的权衡方法。为此，反垄断法应合理、适度、灵活地介入数字市场中的数据隐私保护问题：一是根据侵犯数据隐私的行为类型，合理选择并优化保护模式；二是发展替代性的数据隐私保护分析工具，通过结合市场势力分析或引入数据隐私保护的价格形成机制来评估隐私损害；三是根据具体行为和情景来权衡相应法律领域中所涉利益的重要性，形成具有普遍意义的利益权衡方法。关键词：数字经济；数据要素；隐私保护；反垄断法；消费者权益保护中图分类号：F49，D923 文献标识码：A 文章编号：1007-9041-2023(01)-0065-13收稿日期：2022-11-15作者简介：杨祖卿，安徽大学法学院暨经济法制研究中心博士研究生，Email：。*本文受国家社会科学基金项目数字经济时代大数据市场限制竞争行为法律规制研究（项目编号：20BFX149）的资助。感谢匿名审稿人的宝贵意见。文责自负。数字市场中的数据隐私保护：维度拓展、实践困境及路径突破*基于反垄断法视角杨祖卿（安徽大学法学院暨经济法制研究中心，安徽合肥230601）一、引言近年来，全球数字市场快速发展，改变了原有的社会生产方式和商业模式，成为经济创新发展的重要动力。数字市场通常围绕着平台、数据、算法展开竞争，通过数字技术拓展产品和服务的边界，促进企业间竞争的转型与升级（Cennamo，2019a）。这些集成的产品和服务在给消费者带来良好体验并创造价值的同时，也收集和利用了消费者个人数据（Cennamo，2019b）。消费者的数据兼具财产利益和人格利益，这使得数字市场中不仅会因数据争夺产生竞争问题，而且存在侵犯数据隐私的风险。因此，不同于传统维度之下对数据隐私的私法与南方金融 总557 期2023PAGE661公法保护，数字市场中的数据隐私保护问题与反垄断法产生了交集，引发了一些学者对数据隐私保护维度拓展的思考，即是否将数字市场中因市场力量引发的数据隐私保护问题纳入反垄断法分析框架中。对这一问题，存在诸多争议，支持者和反对者各执一词。随着反垄断法理论研究的深化以及全球反垄断执法中已经出现了对数据隐私予以保护的案例，如何从反垄断法的维度回应数据隐私保护关切，亟需进一步研究并提出解决方案。数据隐私保护问题并非只涉及某一个领域，任何一部法律都不能孤立地实施，数据隐私保护需要寻求新的路径。反垄断法上的保护具有自身优势，反垄断法可以在自身所及范围之内补充和完善保护机制，从而形成数据隐私保护的合力，并促进我国数字经济领域治理体系的完善和治理能力现代化水平的提高，有助于推动构建新发展格局、建设现代化经济体系及构筑国家竞争新优势。基于此，本文试图论述现行立法无法提供有效数据隐私保护的现状，基于反垄断法对数字市场结构失衡的矫正，提供数据隐私保护这个新维度，分析数据隐私保护在实践中面临的困境，提出以反垄断法介入实现数字市场中数据隐私保护的路径及方法。二、数据隐私保护的传统维度我国现行法律规范已形成数据隐私保护的二元架构体系，主要是以中华人民共和国民法典 最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件使用法律若干问题的规定等为核心的私法保护与以中华人民共和国刑法（以下简称刑法）、中华人民共和国数据安全法（以下简称数据安全法）、中华人民共和国个人信息保护法（以下简称个人信息保护法）等为核心的公法保护。私法和公法保护需在完备的市场中才能充分实现，这种数据隐私保护的传统维度在面临数字市场结构失衡的现实约束条件下，难以有效发挥作用。（一）私法保护的局限性：知情同意规则面临失效私法保护是建立在个人数据自我控制与自主决定利益基础上的，从而防止个人数据被非法收集和利用（程啸，2018）。私法保护的实现方式有赖于赋权思维与理性人假设主导下的知情同意规则构造，法律通过赋予个人知情权、删除权等具体权利，来保障理性人包括隐私在内的数据权益与选择自由（程啸，2021）。但是在数字市场中，以知情同意规则为核心的数据隐私私法保护作用受限。第一，基于信息不对称，消费者很难完全知悉其在数据交易中所作选择的成本与收益，包括数据被收集和利用过程中的对象、方式以及给个人隐私带来的影响等。丁晓东（2020）认为，晦涩难懂的隐私政策为数据滥用行为提供可操作的空间，海量数据的收集和利用无法做到真正的透明化，面对具有信息能力优势的数据收集者、处理者，消费者难以通过隐私政策全面了解数据隐私的价值，并专业地做出是否授权的决定。消费者被赋予的各项数据权利易沦为“纸面上的权利”，导致隐私保护效率低下（范为，2016）。第二，理性人假设只是一种理想状态，现实中存在决策偏差，理性人假设与现实背离。亚当 斯密在新古典经济学中，新古典经济学派在“经济人”假设的基础上发展出了“理性人”PAGE67PAGE671南方金融 总557 期2023假设，其以人的完全理性为逻辑前提（钱弘道，2003）。在数字市场中，一个理性人应当且能够充分熟知隐私政策，并在利益衡量之后进行合理选择。但现实与假设往往相差甚远，消费者并非严格意义上的理性人，理性人假设之下的知情同意规则在现实中常常失效（汪全胜和王新鹏，2022）。消费者不仅很难做出真正的理性选择，还容易受到认知偏差的影响而武断地进行选择（Daniel 等，2013）。认知偏差给消费者带来的交易结果往往是不利的、系统性的，实际上是一种“行为的市场失灵”（Cass，2013）。第三，受制于市场势力和结构性垄断市场的格局，消费者关于数据隐私方面的选择具有被迫性。与传统市场不同，数字市场在网络效应的作用下，会吸引更多的平台与消费者入驻其中，并在学习曲线效应和边际收益递增的影响下不断强化（Rietveld 和 Schilling，2020），这种正反馈的持续将带来倾覆效应（David，1985）。由此导致消费者的退出成本和转化成本变高，形成平台竞争中的锁定效应（Arthur，1989）。数字市场中的竞争呈现出“赢者通吃”的局面，网络规模更大的平台可以获取市场势力和垄断地位，即使存在强制、过度收集和违法利用消费者数据而损害隐私的情形，大部分消费者也只能选择支配地位平台提供的产品或服务（于颖超和孙晋，2021）。第四，私法保护提供的救济方式存在举证困难，因市场竞争受限而导致的同意有效性问题无法正本澄源。由于数据权利归属问题缺少明确的法律依据，数据收集、处理和利用的过程中涉及多个环节和多方主体，消费者很难举证证明某一方是侵犯数据隐私的唯一主体。实践中，法院要求消费者证明数据隐私的实质性损害后果或精神利益受损，否则即使法院确认存在侵犯数据隐私的事实，也偏向于判定被告不承担责任。故消费者通过数据隐私保护的私法维度开展民事司法救济，存在技术壁垒以及证据搜集和举证上的巨大障碍（李婷婷和张明羽，2019）。以事后救济与行为救济为主的私法保护，并未改善消费者因竞争受限而导致的同意有效性问题，如果不改变垄断性市场结构，消费者的数据隐私保护问题不能从根本上得到解决（杨东和高清纯，2021）。（二）公法保护的局限性：对于数据隐私的保护机制供给不足公法保护建立在控制“数据权力”的国家保护义务基础之上，主要依靠国家设定的监管和合规框架以及配套执法机制。这种国家保护义务的价值基础在于国家从保护处于弱势地位的消费者角度出发，转变消极的“守夜人”角色，纠正消费者与数据处理者之间存在的持续性的不平等关系与压迫性的数据权力（王锡锌，2021）。数据隐私不能通过简单的赋权以及个人维权来实现“法益”保护，基于特殊的数据安全、隐私保护目的等因素，公法可以通过规范数据处理者的义务来实现“法益”保护（高富平，2018）。而违反义务规范的违法性判断则有赖于以数据主体、数据处理者以及社会利益综合衡量为基础的数据控制与操作规则体系，由此构建公法上系统的数据公共秩序（梅夏英，2019）。但公法对于数据隐私的保护机制存在供给不足，无法充分回应消费者对于数字市场中数据隐私保护的需求。第一，公法保护实施安排呈现出分散与割裂的状态，制约着数据隐私保护的实施效果。数据隐私的公法保护散见于刑法 数据安全法 个人信息保护法等多部法律以及相关法规中，分散式的立法结构和体系不能为数字市场中各个参与主体提供有效的法治保障与制南方金融 总557 期2023PAGE681度供给，数据处理者缺乏体系化与综合性的合规指引，法律实施机制无法为消费者的数据隐私保护提供强有力的支撑（陈兵，2020）。第二，公法保护设置的义务规范通常是命令控制式的立法规制方式，该方式缺乏激励相容的制度设计，实际上形成了“管理型”立法而不是“治理型”立法。在数字市场中，数据具有财产价值并发挥着类似于原料的重要作用，数据控制者有很强的利用激励而缺少同等程度的保护激励，公法施加强制性义务规范而忽视数据控制者的内在激励机制设计，势必会导致法律的高执行成本、低执行效率及差执行效果等连锁问题（周汉华，2021）。在数据控制者利用激励与保护激励明显失衡的状态下，容易造成对个人数据的肆意滥用以及对隐私的侵害。第三，公法保护致力于改善消费者与数据处理者之间的不平等关系以及减少压迫性数据权力给消费者带来的损害，但这种倾斜保护只能解决纵向市场结构失衡的部分弊端，无法对数据处理者之间的横向市场结构失衡及其给消费者数据隐私带来的问题予以回应，因而保护范围狭窄。综上，在数字市场中，单纯依靠传统维度的私法和公法保护并不能完满地保护消费者数据隐私。若要治理数字市场结构失衡带来的数据隐私问题，可以考虑引入反垄断法逻辑，维护消费者在自由公平竞争环境下所应享有的包括数据隐私在内的各项利益。作为“陌生闯入者”的经济法在诞生之初就是为了弥补公法与私法之间的缺口，本身就具有适用的逻辑合理性。作为典型经济法，反垄断法旨在克服市场失灵，可以通过矫正数字市场的结构失衡，从根本上保护消费者的数据隐私。为此，有必要将数字市场中数据隐私保护的维度拓展到反垄断法层面。三、数字市场中数据隐私保护的维度拓展如果数字市场由于竞争扭曲而不能为消费者提供期望的数据隐私保护，且私法与公法保护皆无力改观时，拓展数据隐私保护的维度，考虑从反垄断法维度对数字市场结构及其运行过程予以规制就显得尤为必要，此时反垄断法就具备了干预的正当性。（一）反垄断法维度下的数据隐私保护必要性在数字市场中，受到信息差、认知偏差影响的消费者与作为数据处理者的平台企业之间呈现纵向市场结构失衡，网络效应和用户锁定效应容易形成数据处理者之间的横向市场结构失衡，从而导致市场难以充分回应数据隐私保护的需求。此外，对个人数字资产的开发和价值评估容易受到各种不确定性因素影响，加上法律保护体系还不完善，个人数字资产管理亟待加强（张惠，2017）。在数据隐私保护市场结构性缺陷之下，基于私法和公法二元架构传统维度下数据隐私保护乏力，是将数据隐私保护的维度拓展到反垄断法上的主要原因，即矫正数字市场的结构失衡（张占江，2022），市场力量引发的数据隐私损害问题只能由反垄断法解决。其实，回溯历史可以发现，隐私保护与反垄断法两者早已结下渊源。一百多年前的工业时代，隐私保护学说与竞争法制度几乎同时产生。1890 年，美国第一部竞争成文法谢尔曼法PAGE69PAGE691南方金融 总557 期2023应运而生。与此同时，美国学者沃伦和布兰代斯于 1890 年发表了关于隐私权的第一篇法学专论，提出了隐私权的概念，并被英美法系和大陆法系普遍承认并广为发展，由此开启理论界与实务界对隐私保护学说的探索研究（Samule