数据资源的合理利用与财产构造_武腾.pdf

清华法学 Tsinghua University Law Journal Vol.17,No.1(2023)数据资源的合理利用与财产构造武 腾 目 次一、问题的提出二、在数据财产构造中区分数据资源与数据产品的意义三、数据资源合理利用的基础规则四、数据资源控制者财产权的基本构造五、结语摘 要 在构建数据基础制度时,应当区分数据资源与数据产品。数据资源具有宽泛用途和潜在应用价值,应以促进合理利用为财产构造的目的,需要较强的法定干预。数据产品具有特定用途和明确应用价值,需要维护企业的自主经营和自愿交易。企业控制的公开个人数据集合通常是数据资源的组成部分,个人信息保护法 中的可携带权规定、已公开个人信息合理处理规定等已经为个人数据合理利用提供了基础规则。在经营者之间,为实现数据资源的合理利用,不应向控制者直接赋予排他权,而应向其赋予收费权。数据资源控制者声明按照“公平、合理、无歧视”(FRAND)原则与不特定主体订立合同的,其对不支付合理费用的获取者可以请求停止获取数据资源;其未作出 FRAND 声明且未按照该原则磋商的,无权请求他人停止自助获取数据资源。关键词 数据基础制度 数据资源 合理利用 个人信息保护 FRAND 原则一、问题的提出 中共中央 国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见(2022 年 12 月 2日,以下简称“意见”)提出:“建立公共数据、企业数据、个人数据的分类分级确权授权制度”“建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等分置的产权运行机制”。意见 为数据产权运行机制的建立提供了明确指引,也向数据法学研究提出了新问题。产权主要451中央财经大学法学院副教授,法学博士。本文系国家社会科学基金青年项目“国家大数据战略下数据交易的合同法问题研究”(18CFX050)阶段性研究成果。是经济学上的范畴,数据产权制度的建立则主要依靠财产法律制度来实现。在加快建立数据基础制度的背景下,有必要探讨数据资源与数据产品的界分依据,辨析两者与既有数据类型之间的关系,研究如何针对两者分别构建财产法律制度。学界围绕数据的财产构造已有深入讨论和丰富成果。第一,基于劳动取得财产、保护投资、避免市场失败等理由,很多学者认为有必要赋予企业对数据的绝对权。在这一基本立场之下,不同学者分别提出新型知识产权说、1 数据资产权说、2 新型独立权利说、3 公开传播权说、4 按份共有说、5 数据用益权说、6 新型工业产权说 7 等观点。第二,无论是主张构建独立绝对权的学者,还是反对构建独立绝对权的学者,8 抑或是对权利定位持谨慎立场的学者,9 都认为应对数据相关主体的利益需求进行平衡,对数据财产权的效力进行合理限制。10有学者借鉴霍菲尔德法律关系理论,从“权利束”或“关系进路”视角出发辨析相关主体之间的法律关系,探讨个人、企业等主体的权益内容。11第三,构建有关数据的财产权,需注重与既有财产制度的衔接,尤其需重视与商业秘密等无形财产制度的分工与协调。12 上述研究深化了有关数据财产构造的认识,具有重要理论价值。然而,学说之间的有效对话和互相借鉴还不充分,阻碍了广泛共识的形成和具体制度的构建。既有研究的主要不足是:一方面,民法路径下的研究倾向于在严格区分信息与数据的基础上,将数据财产构造问题“纯化”为有体物财产构造问题,对知识产权理论和制度的借鉴停留在利益平衡等原则层面,不仅551武腾:数据资源的合理利用与财产构造 1 2 3 4 5 6 7 8 9 101112参见杨立新、陈小江:衍生数据是数据专有权的客体,载 中国社会科学报 2016 年 7 月 13 日,第 5 版。参见龙卫球:数据新型财产权构建及其体系研究,载 政法论坛 2017 年第 4 期,第 63 页。参见程啸:论大数据时代的个人数据权利,载 中国社会科学 2018 年第 3 期,第 119-121 页;钱子瑜:论数据财产权的构建,载 法学家 2021 年第 6 期,第 75 页。参见崔国斌:大数据有限排他权的基础理论,载 法学研究 2019 年第 5 期,第 9 页。伴生个人信息和预测个人信息的财产权为个人与信息企业按份共有。参见邢会强:大数据交易背景下个人信息财产权的分配与实现机制,载 法学评论 2019 年第 6 期,第 98 页。参见申卫星:论数据用益权,载 中国社会科学 2020 年第 11 期,第 127-130 页。参见孔祥俊:商业数据权:数字时代的新型工业产权,载 比较法研究 2022 年第 1 期,第 83 页。主要反对理由之一是,权利客体变动剧烈,难以确定。参见梅夏英:数据的法律属性及其民法定位,载 中国社会科学 2016 年第 9 期,第 164 页;高富平:数据流通理论:数据资源权利配置的基础,载 中外法学 2019 年第 6 期,第 1419-1420 页。有学者建议搁置数据产权争议,对数据利用的各项权能作出具体制度安排。参见姚佳:企业数据的利用准则,载 清华法学 2019 年第 3 期,第 114 页。有学者认为网络平台对用户数据享有的权益属于营业权。参见周雪峰:网络平台对用户生成数据的权益性质,载 北京航空航天大学学报(社会科学版)2021年第 4 期,第 31-32 页。例如,建议在权利设计上借鉴工业产权相关规则,以鼓励数据流通、数据公共使用和数据再创造。参见同前注 2,龙卫球文,第 75-76 页。参见王利明:论数据权益:以“权利束”为视角,载 政治与法律 2022 年第 7 期,第 99 页;戴昕:数据界权的关系进路,载 中外法学 2021 年第 6 期,第 1561 页。有学者主张公共利益与人格利益一般优先,基于公平和效率原则分配财产利益。参见包晓丽:二阶序列式数据确权规则,载 清华法学2022 年第 3 期,第 60 页。此外,有学者提出“权利块”说。参见许可:数据权利:范式统合与规范分殊,载 政法论坛 2021 年第 4 期,第 86 页。参见同前注 4,崔国斌文,第 5-7 页。较为抽象,也欠缺与知识产权体系的平滑衔接;另一方面,知识产权路径下的研究倾向于将个人信息保护和利用规则“搁置”一边,缺乏对已公开个人信息合理处理制度以及个人信息可携带权制度的深入挖掘和充分运用。在计算机和互联网技术的语境下,应该强调数据与信息存在一一对应关系,个人数据与个人信息难以分割。同时,鉴于大数据的核心问题就是个人数据利用问题,不应在脱离个人信息保护和利用规则的情况下研究大数据财产构造,而应该将个人信息保护和利用制度与知识产权制度进一步联系起来。有鉴于此,本文拟从个人信息保护法与知识产权法相结合的视角出发,对数据资源与数据产品的界分标准、数据资源财产构造的主要目标和具体方案进行探讨。首先,揭示司法实践中关于数据获取和利用的分歧,并初步分析其症结。然后,尝试将数据资源界定为一个跨越原始数据与衍生数据二元划分的范畴,指出衍生数据也可能构成数据资源。接下来,探讨 个人信息保护法 中关于已公开个人信息合理处理、个人信息可携带权的规定在数据资源财产构造中的基础地位。最后,建议引导数据资源控制者自愿按照“公平、合理、无歧视”的原则与不特定主体订立合同,控制者因维护数据资源合理利用秩序、提供数据传输服务等而享有收费权。本文所研究的数据主要是平台经营者控制的个人数据集合,以及以这类数据集合为基础,经过加工产生的数据产品。如此划定研究范围,原因有二:一是学界争议较大的问题是,企业对公开的个人数据集合是否享有财产权。平台经营者基于多边平台的经营模式,不得不将平台内信息向尽可能多的主体公开,记录这些信息的数据容易为其他企业所获取,平台经营者对数据排他控制的诉求与其他企业对数据开放共享的诉求之间存在紧张关系。这类数据以个人数据为主要组成部分,所涉利益关系复杂,必须结合个人信息保护法与知识产权法研究其财产构造。二是目前司法实践中的数据权益纠纷大多与平台内公开个人数据的获取和利用有关。13特别是围绕社交平台、电商平台内数据的获取与利用,经营者之间的对抗十分激烈,平台内公开数据的获取和利用秩序正是数据基础制度构建中亟需解决的问题。唯须指出,本文以应用价值和用途为标准区分数据资源与数据产品,并针对两者分别构造财产法律制度的结论,不仅适用于个人数据,也适用于非个人数据。二、在数据财产构造中区分数据资源与数据产品的意义(一)司法实践中关于企业数据获取和利用的分歧 司法实践中关于企业数据 14获取和利用的焦点问题之一是,平台经营者的“网络机器人排除协议”(robots exclusion protocol,以下简称“robots 协议”)禁止他人获取平台内数据,他人违反 robots 协议获取和利用数据的,是否构成侵权行为。同案不同判的现象较为常见。15651清华法学 2023 年第 1 期131415参见上海汉涛信息咨询有限公司诉北京百度网讯科技有限公司、上海杰图软件技术有限公司不正当竞争纠纷案,上海知识产权法院(2016)沪 73 民终字第 242 号民事判决书;北京微梦创科网络技术有限公司诉北京淘友天下技术有限公司、北京淘友天下科技发展有限公司不正当竞争纠纷案,北京知识产权法院(2016)京 73 民终字第 588 号民事判决书。企业数据虽属常用术语,但用法并不统一。广义的企业数据是指企业控制的数据,与公共数据、个人数据之间存在明显交叉关系,公用企业控制的数据经常构成公共数据,企业控制的数据也往往包含个人数据。狭义的企业数据仅指作为企业财产权客体的数据。鉴于数据是否为财产权客体尚有分歧,本文采前一用法。参见浙江省高级人民法院联合课题组:关于企业数据权益知识产权保护的调研报告,载 人民司法 2022 年第 13 期,第 4-5 页。在“北京字节跳动科技有限公司诉北京微梦创科网络技术有限公司不正当竞争纠纷案”16(以下简称“字节跳动诉新浪微博不正当竞争纠纷案”)中,微博平台经营者甲公司在 robots 协议中专门将乙公司的网络机器人宣布为不受欢迎者,乙公司称该“歧视”行为属于不正当竞争行为,要求甲公司停止该行为。一审法院认为甲公司单方限制乙公司抓取对其他企业公开的网络信息,违背公平竞争的要求,与网络行业互联互通的基本价值不符,损害网络市场的竞争秩序。二审法院则认为数据已经成为重要的生产要素,甲公司对数据的收集、整理耗费巨大人力、物力、财力,即使甲公司的行为客观上可能造成“歧视”,在不损害消费者利益和竞争秩序的前提下,也应认定其系正当行使经营自主权。两审法院的裁判结论截然相反。在“深圳市腾讯计算机系统有限公司、杭州祺韵网络技术有限公司等著作权权属、侵权纠纷、商业贿赂不正当竞争纠纷案”17(以下简称“腾讯诉祺韵侵权纠纷案”)中,人民法院认为,用户因注册、浏览、交互式参与等行为而产生的原始数据,只要经过平台内用户的授权,即使未经平台经营者的同意,其他企业也可以进行商业化利用;数据获取者的行为并非不正当竞争行为,如果禁止该行为则可能导致数据封闭和数据垄断。上述两案的相同或相似之处包括:所涉及的数据都属于平台内用户自行公开的个人数据;数据获取者都在一定范围内取得了平台内用户的授权;18数据获取者都是在未取得平台经营者同意或者超出其授权范围的情况下获取数据;数据获取者获取数据的目的都是为满足自身开展商业活动的需要。在上述两案件中,人民法院都试图在数据开放与数据控制者财产权益保护之间进行谨慎平衡,所得出的结论却有很大区别。司法实践中另一突出问题是,人民法院经常以数据获取者违反诚信原则为由,认定其构成不正当竞争行为。比如,在“深圳市腾讯计算机系统有限公司等诉斯氏(杭州)新媒体科技有限公司不正当竞争纠纷案”19(以下简称“腾讯诉斯氏不正当竞争纠纷案”)中,人民法院认为robots 协议是互联网行业公认商业道德的具体体现,以数据获取者违反微信公众平台经营者发布的 robots 协议为主要理由,认定其违反诚实信用原则。上述案件大多涉及网络机器人排除协议和违反该协议的法律效果。在计算机网络中,“协议(protocol)定义了在两个或多个通信实体之间交换的报文的格式和顺序,以及报文发送和/