疑难案件二阶论证的分歧与调和肖毅*摘要以演绎推理为构造的一阶理论，难以解决疑难案件裁判的困境，因此学者们在司法三段论的基础上做加法，迈向二阶论证。二阶论证理论，有分析模式、商谈模式、诠释学模式之分。它们的分歧主要集中在适用范围、操作方法与价值理念上。若将这些分歧统一到依法裁判之下予以系统解决，可建构一种厚重的依法裁判方法论：在外部证成中，法官依据丰富的渊源资料、运用多元方法、遵循论证规则与程序，展开对裁判规则的证立；在内部证成中，法官以合乎法秩序的裁判规则为大前提，以规范化的案件事实为小前提，经由环环相扣的复杂演绎获得最终的裁判结论。这种合秩序裁判下的方法框架，具有区分意义、工具箱作用和约束功能，能够较好地协调疑难案件中依法裁判与个案正义的关系，并保障法的安定性、提高判决的可接受度。关键词二阶论证疑难案件内部证成外部证成合秩序裁判一、以二阶论证解疑难案件裁判之困弗朗西斯·福山在其著作《国家建构：21世纪的国家治理与世界秩序》中将法*肖毅，中国政法大学比较法学研究院2019级硕士研究生，德国柏林洪堡大学法学硕士（LL.M）。疑难案件二阶论证的分歧与调和81治界定为一种高事务量、低特定性（即自由裁量有限、决策后果不明显）的事业，是国家建设者需要完成的最复杂管理任务之一。①在法治事业中，法官如何妥当地裁判疑难案件，更是符合以上特征的情形。相对于简单案件，法官在裁判疑难案件时需要花费更多的时间与精力，对案件事实进行深入调查、对涉及的专业问题开展研究分析，在判决书撰写中也要做出更多的理由说明和法律论证，但最后的裁判结果却并非总是令人满意，甚至引发诸多争议。因此有必要为疑难案件建构一种理性的裁判方法，既使法官有序地展开法律论证活动，又能增强公众对判决的信服。在现实生活中，绝大多数的案件都是简单案件，法官依据案件事实，能够轻易地找到相应的法律规范，并且在该案件中规范的含义也是相对清楚的，继而通过涵摄的方法得到裁判结论。此时，法律作为一种排他性的依据，决定着案件结论，法官无须对规范本身进行反思，甚至探寻规范背后的依据问题，这是以演绎推理为主要结构的一阶裁判思维。②有常态就有例外，当法官面对疑难案件时，简单的一阶涵摄便是不充分的。疑难案件，是指那些在法律的理解或适用上出现困难和争议的案件，事实上的疑难（比如事实的查明、证据的鉴别等）不构成真正的疑难案件。③从类型上看，常见的疑难案件主要有以下几...
