·126·遗嘱设立居住权研究——基于继承法与物权法的交叉视角肖俊*摘要：我国民法典第371条规定遗嘱设立居住权参照适用合同设立居住权的相关制度，该条不恰当地使用了参照技术，割裂了居住权的同一性，也忽略了法律适用的复杂性。遗嘱设立居住权的意义在于以人役权为特征的物权规则与继承法的衔接适用问题，两者的协作体现为三个方面：首先，在遗嘱中居住权的内涵判断以及居住权创设的时间方面，应当优先适用继承法的规则，即无相对人的意思表示解释以及当然继承原则；其次，在遗产债务清偿、遗产管理以及转继承规则的适用方面，应根据居住权的人役性进行调整；最后，在物权法中居住权的义务规则缺失的情况下，应该在继承法和居住权制度之外类推质权人的用益规则与地役权滥用消灭制度。关键词：居住权；无相对人的意思表示解释；当然继承；居住权滥用参照适用是民法典体系建构中的一个基础的立法技术，具有简化条文、规范存储、增进体系的功能。〔1〕但是，在《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）28个参照适用的规则中，第371条却是一个例外。该条规定：“以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。”“参照”是准用性条款的标志，将某一规则适用于相类似之事项。〔2〕这意味着通过合同设立的才是典型的“居住权”，而通过遗嘱设立的则是特别“居住权”，二者有大同而存小异。但无论从当事人的法效意思还是物权法定原则来看，居住权的内容都是一致的。遗嘱与合同不过是居住权的设立方式，即便动机上可能要实现不同的用途，但设立的效果是产生相同的权利类型。难以想象继承房屋所有权，要去参照适用合同获得的房屋所有权的规则。因此，对第371条的参照适用应该持更谨慎的态度。在参照适用背后，第371条还隐藏着一个独特的合同与遗嘱的二元设立模式的问题。除居住权以外，整个物权体系都没有特别规定通过遗嘱来设立一项权利。建设用地使用权、宅基地使用权、地役权以及各种担保物权，都没有专门强调遗嘱设立，只有居住权独一无二地强调合同与遗嘱平行的设立模式，这也凸显了居住权在继承法中的重要意义。遗嘱设立居住权的特殊之处，不在于居住权的内容而在于物权法与继承法如何衔接适用的问题。《民法典》增设了居住权制度，在东亚的法律体系中是一个重大的突破。〔3〕但由于缺乏经验，对于如何解决居住权与继承法的兼容问题还缺乏必要的准备，一系列的基础问题不能简单地通过第371条的参照适用予以解决，需要在《民法典》的...
