*王雷,中国人民大学民商事法律科学研究中心副研究员。本文为2022年度法治建设与法学理论研究部级科研项目“民法典婚姻家庭编适用衔接问题研究”(22SFB4022)的研究成果。No.3,2023pp.93109非典型合同和典型合同中的参照适用王雷*内容提要:根据《民法典》第467条第1款,非典型合同在直接适用合同编通则和参照适用最相类似典型合同的规定之间,没有先后顺序之分。要根据区分技术,区分面对的是非典型合同法律适用的总则式问题还是分则式问题,通过直接适用合同编通则实现总则的归总则,通过参照适用典型合同规定实现分则的归分则。无论是非典型合同对典型合同有关规定的参照适用,还是典型合同彼此之间的参照适用,相似性论证是关键,相似性论证是要对比非典型合同和典型合同、两个典型合同彼此之间的主给付义务,重点围绕合同的性质和目的,结合合同分类标准,多角度观察分析,求同存异,恰如其分。参照适用通过同其所同,填补法律漏洞;通过异其所异,对被参照适用的法律规定进行适当变通调适,避免不合宜的等量齐观。非典型合同和典型合同中的参照适用方法塑造了不同于补充适用方法语境下的别样总分关系,也释放了民法典的体系效应。关键词:非典型合同典型合同参照适用相似性论证与物权法定不同,不存在针对合同种类或者内容的合同法定原则,合同类型自由,无名合同/非典型合同的出现也就事所必然。但无名合同参照适用有名合同规则在司法实践中却不被重视,相关规则经常被修辞式引用、一笔带过,缺乏参照适用时的相似性论证及充分说理。《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第467条第1款规定:“本法或者其他法律没有明文规定的合同,适用本编通则的规定,并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定。”该款作为参照适用技术本身属于不完全法条,不能单独作为请求权规范基础,因此在参照适用过程中不能满足于简单依据该款即得出裁判结论,必须一并援引被参照条文,必须对参照适用中的相似性论证做具体展开。在非典型合同的参照适用外,《民法典》中还有不少典型合同彼此之间的参照适用条款,使·39·2023年第3期得典型合同内部得以借此完成漏洞填补工作和实现再体系化。可以说,无论是对非典型合同,还是对典型合同,参照适用既是法律适用中的漏洞补充方法,又是实现合同再体系化和释放民法典体系效应的“密码”。一、非典型合同“可以参照适用”典型合同的规定(一)非典型合同参照适用的立法论典型合同并非只是一个个的法律概念,它们同时也是现实社会中的生活现象。“...
