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37法学 Law ScienceVol.496,No.3（2023）过程论视角下公开行政处罚决定的法律控制汤莹*【内容摘要】行政处罚法 第 48 条规定的公开行政处罚决定是对公开原则的贯彻。以行政处罚决定的“作出执行”过程为观察视角，作为行政处罚的事后公开制度，行政处罚决定公开并非一种行政处罚类型，而是具有精神作用的事实行为。公开行政处罚决定可以监督行政机关和被处罚人，确保行政处罚的实效性。鉴于违法公开行政处罚决定可能产生不利影响，有必要通过目的限制、程序限制和权利保障进行法律控制。针对行政处罚决定信息的内容复合性和公开行为的从属性，适用时应注重差异化处理和过程性控制，以有效保障当事人的合法权益。【关键词】行政过程论行政处罚处罚决定公开法律控制公开公正是法治政府的应有之义，执法公开是树立政府权威和公信力的重要途径。为巩固和落实 国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见（以下简称 三项制度）所取得的改革成果，新修订的 行政处罚法 第 48 条（以下简称“第 48 条”）明确规定了行政处罚决定公开制度。修法前，实践中已经存在公示行政处罚决定、公告违法行为和公布违法事实等做法。学者们对上述行为的目的、性质等问题存在不同观点。然而，公开行政处罚决定的性质争议并未随着修法而平息。1同时，理论研究对第 48 条第 2 款的关注不足。更有学者担忧公开行政处罚决定在行政执法实践中可能引发“变相行政处罚”的风险。2因此，行政机关在何时、以何种形式公开哪些内容、如何“依法”判断“具有一定社会影响”等问题的处理，都有赖于在法律控制的层面深化对第 48 条的认识。*作者单位：中国人民大学法学院。1 不同观点主要有行政处罚、事实行为和行政强制，参见袁雪石：行政执法三项制度的背景、理念和制度要义，载 中国司法 2019 年第 2 期，第 42 页；贺译葶：公布行政违法信息作为声誉罚：逻辑证成与制度构设，载 行政法学研究 2020 年第 6 期，第83 页；王锡锌：行政处罚决定的公开及其限度，载 中国司法 2021 年第 8 期，第 71 页；等等。2 参见袁雪石：行政处罚法 实施中的重点难点问题简析，载 中国司法 2022 年第 3 期，第 62 页；胡建淼：论行政处罚的手段及其法治逻辑，载 法治现代化研究 2022 年第 1 期，第 22 页。38法 学2023 年第 3 期从现行 行政处罚法 的规定来看，既已补充“通报批评”作为声誉罚，若采用“目的效果”的判断标准认定公开行政处罚决定是声誉罚，则会导致行政处罚体系的不融贯。此判断标准难以适用于第 48 条。以行政过程论为视角，整体性地观察“法律（秩序）违法行为处罚执行”的过程，将有助于拨开此前片段式研究无法摆脱的定性迷雾。本文从公开行政处罚决定的制度逻辑出发，明确该制度在行政处罚过程中的定位、性质与功能；结合公开行为从属于行政处罚决定的特点，主张应当在目的、程序和权利保障等方面进行法律控制。一、公开行政处罚决定的定位与性质公开行政处罚决定的定性问题经常与新增的“通报批评”这一声誉罚交织在一起。因此，有必要明确公开行政处罚决定在 行政处罚法 中的定位与性质，合理疏导行政处罚的体系。（一）作为行政处罚的事后公开制度公开原则作为行政程序的基本要求，也应当在 行政处罚法 中落实。在行政处罚的事前、事中和事后三个阶段，公开原则对于公开的内容和对象存在不同要求。事前公开涉及行政处罚的依据、裁量基准、行政执法主体的信息等内容。事中公开的事项分散在简易程序、普通程序和听证程序的相关条款中，包括出示执法证件、告知执法事由与权利义务等要求。与事前公开的对象不同，一般来说，行政处罚公开是对被处罚人公开（当场交付或送达），而不像处罚依据那样在作出行政处罚之前对社会公布。3原因在于，行政处罚决定书中所包含的具体行政处罚决定、违法者的个人信息、违法行为和违法事实等内容均是与行政相对人相关的特定信息。对行政相对人公开行政处罚决定的目的在于保障行政相对人的知情权。在 行政处罚法 修订前，行政处罚结果是否向社会公众公开并无明确统一的要求，由行政机关裁量决定。4事前公开的内容并不指向特定个人，更不是涉及行政相对人的个人信息；事中和事后公开的事项则具有公共面向和个体面向的复合性特点，是行政机关针对违法者作出的具体法律适用。由于行政处罚决定书包含明确指向违法者的否定性法律评价，无限制地公开可能会对违法者产生物质和精神上的侵害。行政处罚决定仅在具有重大影响、涉及社会公共利益的必要情形下才向社会公开。5因此，从行政程序的公开要求看，处罚决定可以向社会公众公开，但同时也是有条件的。修订后 行政处罚法 所确立的公开行政处罚决定，是指行政机关将针对行政相对人的违法行为所作出的行政处罚决定向社会公布。第48条作为一种事后公开制度，以行政处罚决定书为公开内容，制度源头可以追溯至 三项制度 和 政府信息公开条例 的相关规定。6公开行政执法决定是行政执法公示制度的具体要求，通过及时主动向社会公开行政执法结果信息，提升行政执法的规范化和透明度，保障公民合法权益，维护政府公信力。2019 年修订的 政府信息公开条例 第 20 条第 6 项新增了有关行政处罚公开的规定，成为行政执法公示制度的重要组成部分。公开行政处罚决定与事前和事中公开具有目的相似性，是为实现严格规范公正文明执法而采取的有力举措。因此，在“以公开促3 参见杨小君：行政处罚研究，法律出版社 2002 年版，第 44 页。4 参见应松年主编：行政处罚法教程，法律出版社 2012 年版，第 56-57 页（章志远执笔）。5 参见章剑生：论行政程序法上的行政公开原则，载 浙江大学学报（人文社会科学版）2000 年第 6 期，第 104 页。6 参见许安标主编：中华人民共和国行政处罚法释义，中国民主法制出版社 2021 年版，第 26 页；袁雪石：中华人民共和国行政处罚法释义，中国法制出版社 2021 年版，第 287 页。过程论视角下公开行政处罚决定的法律控制39公正、以透明保廉洁”7 的改革逻辑下，确立了行政处罚决定主动公开的原则。全面推行政务公开，让权力在阳光下运行，使行政处罚的全过程都晒到阳光，增强社会对行政权力的制约和监督力度。从程序公开和制度溯源两方面看，第 48 条都是以政府信息公开为制度模板设计的。作为行政机关应当主动公开的信息，行政处罚决定对行政相对人无条件公开，对社会公开则是有条件的。（二）公开行政处罚决定是事实行为修法后，公开行政处罚决定作为向社会公众提供信息的事后公开制度之定位得以明确，在性质上并非行政处罚，而是事实行为。1.公开行政处罚决定并非声誉罚。公开之前，行政处罚的内部程序已完结、内容已确定。在行政处罚决定书送达当事人之后，第 48 条作为事后公开制度，只是对外公布行政相对人的违法行为、事实及行政机关的处罚内容等信息。行政处罚决定公开的对象不是违法者，而是不特定的社会公众，故对违法者没有直接的法律效果，不是行政处罚。行政机关公布违法者的违法事实，会对违法者施加一定的心理压力，然而是否必然减损声誉，具有不确定性。实证研究表明，即便违法信息被公告，同一企业多次受到处罚的情况并不少见，这反映出企业违法成本过低，行政处罚威慑力不足的问题。8从违法信息的公开主体看，除行政机关公布处罚决定和媒体曝光之外，企业还会以自主披露的方式将负面信息公之于众。诚然，人类具有负面偏好，负面信息的唤醒度和行为卷入度比正面信息高。9但是，如果行政相对人对于公开本人的处罚信息并不介意，社会公众对该信息也不敏感、不关心，则声誉机制无法奏效。实践中公布违法事实的“声誉异化”效果，多是在媒体报道失实以及行政机关没有限制的公开行为和未经规范化的内容等因素的相互作用下产生的。10有时，违法者的声誉在被媒体曝光违法行为和事实时已经遭受不利影响，行政机关从媒体所传播的信息中获得执法线索，进而作出行政处罚并公开，往往只是公布客观的调查结果和处罚结论以回应社会关切。将公布行政违法信息看作是声誉罚并认为是通报批评的观点会导致如下困境：针对同一违法行为，行政机关在进行通报批评后又公开行政处罚决定，是否违反一事不再罚原则？如果科处其他处罚类型并公开行政处罚决定，是否实质上构成二次处罚？从条文所处的位置看，行政处罚法 第 9 条和第 48 条分别属于行政处罚种类和行政处罚决定两个不同的章节。将公开行政处罚决定解释为行政处罚的做法会使现行 行政处罚法 的内部体系难以保持融贯性。支持公开行政违法信息作为声誉罚的观点仅仅关注效果标准，认为实际上发生法律效果的公布违法事实可以被推定为法律行为。11这种方法旨在让“潜在”的非直接的规制效果在特定条件下直接“显现”出来。可是，关于包含违法事实的处罚信息的事后公开，该行为所具有的制裁效果与此前作出的行政处罚的制裁性之间的关系又应当如何处理？即又回到了现行 行政处罚法 的体系性困境。还有观点主张以包含惩戒目的和制度效果的“目的效果”标准判断公布违法事实是声誉罚，然 7 习近平：论坚持全面依法治国，中央文献出版社 2020 年版，第 49 页。8 参见陈玲、韩鹏、王伟：企业负面事件披露：现状检视与机制完善基于 A 股上市公司负面事件公告的内容分析，载企业经济 2020 年第 10 期，第 136 页。9 参见李彪：网络舆论表达“负面偏好”的生成机制及治理路径，载 人民论坛 2021 年第 17 期，第 103 页。10 参见吴元元：食品安全治理中的声誉异化及其法律规制，载 法律科学 2016 年第 2 期，第 134-135 页。11 参见朱芒：作为行政处罚一般种类的“通报批评”，载 中国法学 2021 年第 2 期，第 157-158 页。40法 学2023 年第 3 期而所提出的“公共监控+私人惩罚”制度模型似乎又否定了公权力的惩罚性。12 效果转换的方法和“目的效果”标准这两种路径均未能解决以下根本问题：公布违法事实的惩戒目的和意图难以判明且无法摆脱不利效果的间接性特点。而“直接产生法律效果”又正是行政处罚作为行政行为所应当具备的特征。13行政机关对行政相对人违法行为的否定性评价在作出行政处罚决定后已经确定并且完结。公开行政处罚决定并非针对新的违法行为，公开时也没有出现新的违法行为。处罚决定的公开并不满足行政处罚概念中的违法性和报应性要件。14而且，第 48 条并未要求行政处罚决定在送达当事人的同时立即自动向社会公众公开。因此，在作出行政处罚决定后且未同时向社会公开时，将事后公开处罚信息作为声誉罚也不符合行政处罚实质性判断标准中的“一次性”要素。15根据第48 条第 2 款的规定，当公开的“行政处罚决定”发生变更或者效力变动时，行政机关应当撤回已经公开的行政处罚信息。从字面含义来看，立法者意在将公开行政处罚信息作为行政处罚决定的附属物。这一规定表明，公开行为从属于行政处罚决定。立法者尚未将“公开行政处罚决定”视为独立的处罚种类，更不用说存在并处同一种处罚（声誉罚）的可能性了。在作出行政处罚决定之前，以公开违法行为代替处罚，使得事实行为客观上产生终局性的制裁效果，即相当于直接作出通报批评时，这种公开违法信息的行为在实践中可能构成行政处罚。16不过，在以“法律（秩序）违法行为处罚执行”为框架的现行 行政处罚法 体系中，第 48 条处于“处罚执行”阶段，仅指行政机关在作出行政处罚决定之后的信息公开行为，并非声誉罚。2.公开行政处罚决定是具有精神作用的事实行为。由于处罚信息本身包含权威性、否定性的法律评价，行政执法机关在政府网站上公布违法者违法信息和处罚结果的传播行为可能存在社会加强效应。与具有物理作用的事实行为不同，公开行政处罚决定从“信息”角度看，是具有精神作用的事实行为。17这种“精神作用”的发生具有不确定性，更不等于直接产生法律效果。对于公开行政处罚决定的精神作用与声誉罚之间的相似性问题，有学者在与声誉罚相比较的基础上指出，公开行政处罚决定是不具备制裁意图、不以减损当事人权益为追求的事实行为。18可是，公开行政处罚决定与声誉罚