19【法学与法律适用】2023年1月第1期January2023No.1北京警察学院学报JournalofBeijingPoliceCollege功能主义刑法视阈下期待可能性的价值定位杨德敏（吉林大学，长春130012）摘要：风险社会中，应对社会问题越来越依赖刑事立法。刑法干预前置化特征凸显，从而呈现出一种功能主义的刑法观。这种犯罪化大于非犯罪化的倾向使得刑法具有过度工具化的法治风险。面对这一风险，承载人权保障机能的期待可能性可以作为功能主义刑法无限扩张的边界，其价值定位应该立足于归责话语的规范维度、历史维度和实践维度而展开。期待可能性作为“厚”共识性的法理形式是构成性的责任要素，同时应该作为刑事政策刑法化的载体，以检视责任认定的准确性和合理性，这一定位对于建构感受性正义具有重要的规范意义和时代价值。关键词：功能主义刑法观；期待可能性；责任；亲亲相隐中图分类号：D914文献标识码：A文章编号：2095-5758（2023）01-0019-12DOI：10.16478/j.cnki.jbjpc.20221020.001一、问题的提出期待可能性理论是心理责任论向规范责任论过渡的重要拐点，一向被认为是规范责任论的核心要素。然而，规范责任论在当下刑法中的地位未受任何质疑，而期待可能性理论则已有明日黄花的趋势。它在发源地德国以及曾经大受追捧和发展的日本，都遭受到冷落，被认为已经变得无足轻重，甚至在中国刑法学界，也被认为是不值得研究和探讨的一个话题。究其原因是多方面的，但是刑法教义化的空前兴盛无疑是最大的助推力。当前，刑法教义学主张刑法的发展应该在中国刑法实定法体系内进行，以对现行法的尊重为前提，这导致现行刑法具有先验的正确性，即使有必要的批判也要在体系内部进行优化。德国刑法教义学的根基来自欧陆理性主义的传统，认为法律体系是一个封闭的自足体系。面对法教义学的精细化与类型化，有学者认为：“中国的立法和司法现实是，实定法上连最常见的免责事由都不承认，判例中也没有借助无期待可能性做判决无罪的先例，所以一般性超法规的免责事由是无本之木。”[1]此外，大多数学者认为期待可能性理论威胁到刑事司法的稳定性，不具有一般预防性功能，因此期待可能性理论的研究逐渐淡出人们的视野。自从20世纪80年代，德国社会学家乌尔里希•贝克提出“风险社会”①的概念之后，面对复杂甚至难以溯源的社会风险导致的社会不稳定性和公众心理不安定性，各个国家的法律都呈现出一种积极立法的趋势，以应对风险治理的需要。相对于西方，我国处于一个需要将历时性问...
