论公司分配底线规制的完善_要亚玲.pdf

第 卷第 期河 北 法 学 ，年 月 ，：论公司分配底线规制的完善要亚玲，刘学彬收稿日期：基金项目：国家社科基金重点项目“公司法修订中的重大问题研究 基于私人自治与公共规制之间的平衡”（）的阶段性成果。作者简介：要亚玲（），女，河北南和人，河北政法职业学院讲师，研究方向：行政法、公司法；刘学彬（），男，河北唐山人，唐山师范学院历史与法学系讲师，研究方向：公司法、经济法。（河北政法职业学院，河北 石家庄；唐山师范学院 史法系，河北 唐山）摘 要：公司分配是公司将资产无对价分配给股东，会降低公司持续经营能力与偿债能力，极易引发公司内外各方主体利益冲突，故而公司法设立了公司财产流出约束机制。我国公司法虽然奉行资本维持原则，却未能为公司分配行为提供清晰且统一的底线规制，只是分别设立了禁止抽逃出资规则、股份回购规则、减资规则等债权人保护规则，上述规则均是停留在列举公司违法分配的实践样态或程序规制层面，未能从公司分配为的经济实质出发，无法有效指引司法裁判与商事交易。参考域外法之经验，在设立广义公司分配概念基础上，改革资本维持原则所涉具体公司法规则，将资本与资产相匹配，明确公司分配数额不得超过“盈余公积金与未分配利润之和”，并适当融入偿债能力标准，将资产与债务相匹配，在规制不完善的股份回购制度与减资制度上采用资产负债表测试、衡平测试以及资本充足测试，由此为公司分配提供明确的底线规制指引。关键词：公司分配；底线规制；资本维持；偿债能力标准；抽逃出资中图分类号：文献标识码：文章编号：（），（，；，）：网络首发时间：2023-02-01 15:27:26网络首发地址：https:/ ，：，参见施天涛：公司法论（第四版），法律出版社 年版，第 页。奉行资本维持原则，却未能依据资本维持原则为公司分配提供明确的底线规制指引，只是分别设立了抽逃出资、利润分配、股份回购和减资等债权人保护规则。以域外公司法资本维持原则将公司资产与公司资本相匹配的功能视角观之，只有利润分配规则符合公司分配底线规制的要求，其余债权人保护规则未从公司分配的经济实质出发，仅是以列举违法分配的实践样态或以程序规则规制，由此造成公司合法分配与违法分配之间的边界不明，难以适应复杂多变的商事交易发展与公司财务运作，也不免掣肘公司决策者和裁判者对公司分配的判断。年江苏华工创业投资有限公司与扬州锻压机床股份有限公司、潘云虎等请求公司收购股份纠纷案（以下简称“华工案”）和全国法院民商事审判工作会议纪要（以下简称九民纪要）将对赌协议的裁判重点由合同效力转移到合同履行上来，由此承认了融资方为目标公司的对赌协议有效，虽然受到了广泛的赞誉，但在设置对赌协议履行的处理方式上却饱受争议：第一，将利润分配规则与现金补偿相关联，当事人之间可能就是在对赌利润，融资方在目标公司无利润时同样要对投资方现金补偿，采用利润分配规则审查现金补偿义务的履行必然会造成公司法与合同自由的紧张；第二，将回购与减资相关联，实践不乏存在公司因资产充足可以直接回购的情形，徒增操作成本。华工案与九民纪要采取上述处理措施的根本原则在于我国公司法未能针对公司财产无对价流向股东的行为提供清晰且统一的底线规制。为有效规制公司财产无对价流向股东的行为，有的学者主张依据资产负债表来明确“侵蚀股本”的判断标准，也有学者将公司无对价分配给股东财产的行为统摄为广义的分配框架内，进而将各类抽逃出资行为纳入“非法分配”，近些年，更多学者主张借鉴域外法的经验，引入偿债能力标准。公司资本后端规制体系是公司法重点与难点问题，亦是历次公司法改革的热点问题。虽然各国纷纷对资本维持原则进行改革甚至废止，转向偿债能力标准，但是仍存在适用问题，因此在明确公司分配的底线规 江苏华工创业投资有限公司与扬州锻压机床股份有限公司、潘云虎等请求公司收购股份纠纷案，江苏省高级人民法院（）苏民再 号民事判决书。参见刘燕：重构“禁止抽逃出资”规则的公司法理基础，载中国法学 年第 期，第 页。参见张保华：分配概念解析 兼评公司法司法解释（三）中的抽逃出资，载政治与法律年第 期，第 页。参见朱慈蕴、皮正德：公司资本制度的后端改革与偿债能力测试的借鉴，载法学研究 年第 期，第 页；王军：抽逃出资规则及公司分配制度的系统性改造，载法学研究 年第 期，第 页。制上，应当先认真研究不同模式的域外法，汲取有益经验，进而结合我国当前公司法实践，探讨我国公司分配底线规制应如何明确。一、公司分配底线规制的适用困境在公司的组织结构框架内，投资者向公司履行出资义务后成为其股东，享有经营管理权与经济收益权，并对公司承担有限责任，换言之，股东出资即为公司治理的权利配置基础，亦为股东责任的边界。出于经营需求，公司与股东之间难免存在交易，面对股东财产进出公司极易引发公司内外各方主体利益冲突，由此公司法设立了法定资本制度来进行规制。目前世界上绝大多数国家和地区的公司资本制度都趋向自由化，我国公司法虽然设立了较为灵活的公司资本前端制度，但缺乏与之相匹配的资本后端制度，具体而言，其规制体系有以下弊端：（一）资本维持原则僵化且粗疏 资本维持原则存在僵化之弊端资本维持原则曾被各国公司法奉为圭臬，但其适用范围与引用标准等方面一直存在较大争议，随着公司实践的发展，逐渐呈现较为僵化的弊端。第一，资本维持原则不符合商业逻辑，未能涉及债权人最为关心的企业流动性问题。因为公司资本不能真正担保公司信用，公司立法所规制的也仅是反映在公司章程上的抽象资本，与公司实际财产价值相差甚远，不可用于弥补公司运营的亏损。公司分配的决策者也不会参考公司设立时的注册资本，而会参考公司当前的现金流、未来债务、主营业务状况等事项。债权人虽然会适度关注公司抽象资本，但更加关注公司净利润、现金流、资产负债表等公司流动情况，因为只有可以变现的公司净资产才能真正担保债权。年，在国务院主导下，我国再次开启公司资本制度前端改革，以资产信用为核心，将全面认缴制与取消法定资本制限额作为改革重点，虽然此次改革极大减少了我国公司设立的难度，但因其是由行政权力主导的，缺乏商法思维的指导，没有系统且全面地修改公司法，极大冲击了以资产信用为核心的公司资本三原则，特别是资本维持原则，致使其匹配公司资产与公司资本之间的功能能否继续发挥作用 参见荷阿德里安德瑞斯丹等：欧洲公司法，费煊译，法律出版社 年版，第 页。，：？（），（），（），受到质疑。第二，资本维持原则的法律运行成本高且容易被规避。公司资产因资本维持原则约束被严格限制无对价流向股东，导致公司留存现金不断增多，这不仅会削弱公司的市场应变能力，而且为公司控制股东、管理层以及实际控制人谋求私利提供了可能。第三，会计准则的国际趋同性也造成了对资本维持原则的冲击。资本维持原则以企业财务报表为基础，而企业财务报表又以财务会计为核心，但国际趋同的财务会计本质上是一套主要面向资本市场投资者的会计准则，与旨在保护债权人利益的资本维持原则在制度设计上存在一定程度的错位。有鉴于此，过去数十年间，包括我国在内的许多国家和地区的公司法对公司资本制度进行了不同程度的改革。只是我国公司法仍信守法定资本制的核心价值，并通过了一系列防止资本不当减速的子规则。资本维持原则的公司法规则粗疏虽然以融资方为目标公司的对赌协议交易具有合理的商业逻辑，但因其公司资产无对价流向股东的经济实质仍会实质损害公司持续经营能力和偿债能力，故九民纪要提出将公司法第 条禁止抽逃出资规则作为现金补偿和股份回购的审查依据，这也是运用资本维持原则判断公司分配型补偿义务可履行性的具体体现。然而我国缺乏足够的公司立法与商业实践的积累，禁止抽逃出资规则作为资本维持原则具体化的公司法规则存在较为粗疏之弊端，可概括为以下两点：（）抽逃出资的概念模糊我国现行公司法与刑法仅是规定了“抽逃出资”的法律后果，但并未明确其内涵与外延，甚至公司法对其表述也前后不一致。年，最高人民法院发布的公司法司法解释二虽然初步构建起禁止抽逃出资规则的框架，但也只是列举了抽逃出资的行为贯穿于公司财产流入与流出的实践样态。年公司法改革废除了法定资本最低限额要求，似乎使得抽逃出资问题不再具备公司法基础，因此有必要对“抽逃出资”的内在逻辑进行明确界定。“抽逃出资”概念的不严谨之处首先体现在其行为客体 “出资”。长期以来，参见甘培忠：论长期坚守我国法定资本制的核心价值，载法律适用 年第 期，第 页。包括公司法第 条禁止股份折价发行、第 条非货币财产出资违约责任、第 条禁止股东抽逃出资、第 条限制公司对外担保、第 条原则禁止股份回购、第 条严格限制公司减资、第条限制公司利润分配的程序等。我国公司法的理论界和实务界都坚持产权理论，从“财产概念”（）视角定义公司，将公司视为股东财产的延伸而忽视其组织属性。公司法的条文表示也受此影响，以股东及其利益为中心，侧重通过规范股东行为来约束公司。从语义上来讲，“出资”为“抽逃”的行为客体，系投资者入股时转让给公司的财产，“抽逃出资”就是指投资者作为股东撤回其投入公司的财产。然而，投资者将财产转移给公司并进行资本公示后，财产的所有权也随之转移给公司，投资者取得对价的股权，此时不应存在“出资”这一财产形态。相较而言，域外公司法奉行法人理论学说，条文表述侧重规范公司行为：禁止公司向股东“返还出资”或“返还与股本相当的财产”。虽然我国与域外公司法关于公司分配规制的实质目的均是维护公司偿债能力与保护债权人利益，但因表述方式的不同导致法律实施后果存在差异。（）禁止抽逃出资边界模糊我国公司法及其司法解释均未能明确禁止抽逃出资的边界，换言之，公司分配缺乏明确的底线规制。司法实践一度以“抽回财产数额”作为抽逃出资的判断依据，但不能区分其资金来源，忽视了交易性质对其合法性的影响，由此可能导致公司分配行为均构成抽逃出资。禁止抽逃出资规则边界模糊主要体现在以下两点：第一，“禁止抽逃出资”中的“出资”除“股本”外，是否还包括溢价增资所形成的“资本公积”，在天津硅谷天堂合盈股权投资基金合伙企业与曹务波、山东瀚霖生物技术有限公司合伙纠纷案中，法院驳回了原告（投资者）关于要求目标公司履行股权回购义务的诉求，但依据公司法第 条支持了目标公司及其股东共同偿还原告被列为资本公积的出资。我国公司法设立之初就明确了资本公积的法定用途，年公司法修改新增了但书条款 “但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损”，（）参见邹海林：我国司法实务应对公司注册资本制度改革的路径选择，载法律适用 年第 期，第 页。同前注，刘燕文，第 页。参见赵旭东、傅穹、孙有强等：公司资本制度改革研究，法律出版社 年版，第 页。天津硅谷天堂合盈股权投资基金合伙企业与曹务波、山东瀚霖生物技术有限公司合伙纠纷案，山东省高级人民法院（）鲁商初字第 号民事判决书。似乎改变了此条的原有语义，即资本公积的禁用范围只限于“弥补亏损”，而用于分配成为题中应有之义。资本公积主要由溢价投资产生，本质为股东出资而非公司盈利，应属于资本维持原则的规制范畴，域外公司法也多明令禁止资本公积用于分配，故此案判决结果有待商榷。第二，未采用广义的“公司分配”概念。英国及大陆法系国家和地区的公司法通常采用狭义的“公司分配”概念，仅指向利润分配。美国等一些国家注重公司行为的经济实质，将公司资产无对价流向股东的行为统一涵射到广义的“公司分配”概念之下，抽逃出资行为的经济实质与之相同。我国公司法采用了狭义的“公司分配”概念，仅指利润分配与剩余财产分配。其中利润分配又可分为两类：一是，广义的利润分配，包括公司对股东支付股利以及按照法定用途拨定利润；二是，狭义的利润分配，仅指公司对股东支出股利。以上两种意义的利润分配在公司法第 条均有所适用。至于剩余财产分配，发生在公司终止场合，各国均对其另行规定。公司法第 条的利润分配规则能否适用具有相同经济实质的其他公司分配行为存在较大争议，多数学者对九民纪要将利润分配与现金补偿相关联的作法持否定态度，因为利润分配规则相较于资本维持原则更为严格。我国公司法若采用广义的“公司分配”概念，进而对公司财产无对价流向股东的行为适用统一的底线规制，不仅有助于解决违法分配行为因外延不周而无法