天道酬勤犯罪行为引起作为义务的合理性思考摘要刑法实践中，将先行行为列为继法律、合同之后的第三种作为义务的形式来源得到了学界的普遍认可。然而，对于先行行为的范围却争議颇多，其中最主要的问题包括先行行为是否包括犯罪行为。为此，肯定说、否认说、折衷说的学者纷纷展开了剧烈的讨论。本文认为，一概地否认犯罪行为引起作为义务的可能性，或者全盘肯定犯罪行为会引起作为义务，都过于片面和狭隘。谦抑主义是刑法的价值临界线，在不违背罪刑法定原那么的根底上，透过二分法的合理视角重新限缩犯罪行为引起作为义务的范围才是司法形态的追求价值。关键词犯罪行为不作为犯作为义务司法操作作者简介：师宝山，海口市龙华区人民检察院第五刑事检察部科员。中图分类号：D924.3文献标识码：ADOI：10.19387/jki.1009-0592.2023.11.171一、犯罪行为引起作为义务的理论价值〔一〕先行行为系过失犯罪的正当性解读法理上，违法行为引起作为义务普遍被学者所接受。按照法教义学的视角，我们不应否认过失犯罪可以成为作为义务的发生根据。一方面，先行行为包括过失犯罪并不违背期待可能性的原理，①如果狭义地限制期待可能性范围反而不利于刑法体系的协调。另一方面，过失犯罪的主观心态印证了上述结论，无论是疏忽大意的过失还是过于自信的过失都不希望危害结果的发生。相应地，当其危害结果发生时，行为人也会采取积极的措施进行弥补。当过失行为开始造成了较轻的结果时，该较轻的结果正向更严重的趋势发生转化，行为人明明可以阻止却不履行作为义务，此时法律对造成较轻的结果应作否认性的评价。相比之下，成心地不作为使之原本的态势向恶劣的方向转移，刑罚上理应承受得更多。不仅仅符合了国民法感情的根底，而且也能照应刑法的罪刑相适应原那么。〔二〕先行行为系成心犯罪的正当性解读尽管否认说以及肯定说局部学者试图以各种理由推翻该理论的成立，但从理论还是实践上，成认先前行为包括成心犯罪仍有其合理之处：1.有利于解决共同犯罪的问题否认者总是强调成心犯罪引起的作为义务会缺乏现实意义，容易浪费法律资源。那么我们试想一下：甲非法采伐珍贵树林，树倒下时砸着他人头部，行为人明知或者应知不立即救助他人就会导致希望结果，但在徘徊不定的时候，无关第三人乙发现被砸的人是自己天道酬勤的仇人，于是唆使甲放弃救助念头，路人因不及时救助而死亡。除了对甲的行为定性外，我们还要重点考虑的是乙与行为人是否构成共犯？按照否认说，甲没有...
