第41卷第2期2023年3月政法论坛TribuneofPoliticalScienceandLawVol.41,No.2Mar.2023表见代理司法裁判中法官集体行动逻辑实证研究廖振中摘要：通过对最高人民法院及全国各高级法院2014—2021年1362份判例的实证考察，揭示了表见代理司法裁判中的法官集体行动，具体表现为外观法理泛化适用、构成要件实用认定及判断标准续造修补。集体行动背后的逻辑是裁判者基于多重后果考量而进行能动司法，同时个案判决认知在多个司法交互场域中互相影响和递归，进而演化出司法裁判“自创生系统”。表见代理司法裁判的“切片样本”分析还表明，本土未来的民法解释体系可能会走向日趋成熟的法学理论、“自上而下”的最高人民法院司法解释及指导性案例以及“自下而上”的法官集体行动司法造法三方“共治共构”的路径。关键词：表见代理；外观主义；能动司法；自创生系统表见代理制度是民法中以司法裁判为起点，法学理论接受并继续发展最典型的例子之一。①我国表见代理现行法律规定留白非常明显：《民法典》第172条完全承继了原《合同法》第49条之模糊表述，被学者批评为“在构成要件上大而化之”②。在《民法总则》制定过程中各方曾认为，“表见代理类型化可通过司法实践和学说归纳，《民法总则》作为原则法不宜具体规定”③，从而删除了《民法总则》（草案三审稿）第176条第2款的新增例外条款。司法解释与法学理论之间也未能完全达成一致。2022年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（法释〔2022〕6号，以下简称《2022总则编司法解释》）要求法官审查“第三人善意无过失”要件，但仍未明确提及“本人可归责”要件。④应然而论，法学理论和司法实践理当在填补抽象法律规定与复杂社会之间空白的过程中进行良性互动和对话交流。本文立意在于，通过表见代理司法裁判这一“切片样本”，实证考察表见代理之法学理论与司法裁判在互动对话过程中是否产生了某些事实上具有造法功能但又疏离于法学理论的法官集体行动？如果是，如何解释其背后的逻辑成因？这又是否暗示着在表见代理“自上而下”的司法解释及指导性案例之外，现实中还存在“自下而上”司法造法？基于最高人民法院及全国各高级人民法院2014—2021年共1362份判例的实证考察，本文有三作者简介：廖振中，西南财经大学法学院副教授，西南财经大学金融法研究中心研究员。本文写作承蒙高晋康教授耐心指点，特致谢忱。基金项目：本文系国家社科基金一般项目“我国政府与社会资本合...
