TheNewOrientNo.1，2023GeneralNo.2602023年第1期总第260期收稿日期：2022-11-29作者简介：吴祖豪，海南大学法学院民商法学2021级博士生。①黄薇：《中华人民共和国民法典合同编释义》，北京：法律出版社，2020年，第499页。摘要：对于保证合同中是否可以约定大于主债务范围的独立违约责任条款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第三条认为，保证人承担保证责任的范围不得大于主债务人应承担的范围，但做此规定有逾越立法之嫌，规范性文件的冲突加剧了司法实务在独立违约责任条款效力认定上的分歧。依据学理观点与法解释的结论，当事人可依约定突破保证责任范围的从属性。独立违约责任条款是依债权人和保证人之间约定而产生的一项新债，以担保从属性为由否认其效力是对该原则的错用。独立违约责任条款的产生具有正当性，其不违反公序良俗，亦不违背公平原则，应认定为合法有效。相比否认独立违约责任条款的效力，适用违约金酌减制度能更好地平衡保证合同当事人的利益。关键词：民法典；保证合同；保证从属性；独立违约责任条款中图分类号：D913文献标识码：A文章编号：1004-700X（2023）01-0057-08吴祖豪保证合同独立违约责任条款的效力之争及应然立场一、问题的提出：源于立法观点与司法解释的冲突保证合同的核心属性是从属性，保证债务的产生原因与制度目的都要求其从属于主债务。就当事人对保证责任范围的约定是否可突破法定从属性的限制，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第六百九十一条规定：“保证的范围……当事人另有约定的，按照其约定。”法工委对此做出的解释是：“保证人可以随意约定保证范围，约定范围可大于上述法定范围……约定范围与法定范围不一致的，适用约定范围，即约定范围可以大于法定范围。”①由此解释似乎可以得出“约定保证责任范围可大于法定保证责任范围”的结论。近年来，债权人与保证人在保证合同中，约定独立于主债权合同的违约责任条款（以下简称独立违约责任条款）的情形频繁发生。当这类条款的实现条件达成时，保证人承担的保证责57《新东方》2023年第1期①巴彦淖尔金天阳纺织科技有限公司与包商银行股份有限公司巴彦淖尔分行等金融借款合同纠纷案，内蒙古自治区高级人民法院民事判决书（2019）内民终313号（2022年11月19日），https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=zWwP3sOYntyIxIfc4rTWXggzeSyWdnyb11ARsJdo6MJm...
