不法归属视野下违法性认识的功能论证———兼论《刑法》第14条之规范解释石佳宇*摘要:随着不法归属理论由客观转向主观,违法性认识也在犯罪故意规范化的过程中获得了不法归属的功能:一方面,其在宏观层面重新定义了行为不法归属的起点———即“禁止风险”的含义;另一方面,其在微观层面重新形塑了主观不法归属的核心要件———犯罪故意。立足于不法归属之上的故意说,既能合理解释教义学知识变化,也能正确回应学理对其的质疑。从我国《刑法》第14条的规定出发,结合本土刑法理论有关犯罪本质与犯罪构成关系的论述可以得出:我国刑法同样承认主观的不法归属理论,因此违法性认识也应是犯罪故意的要素。我国刑法犯罪故意中的违法性认识应是“刑事违法性认识”,在此基础上,在特定案件事实中应引入“刑法量的认识可能性”概念合理对行为人的刑事违法性认识进行推定。关键词:违法性认识;主观归属;犯罪故意;社会危害性;刑事违法性一、理论现状、问题意识与研究进路在德日刑法教义学的历史上,违法性认识一直占据着理论研究的一席之地,即使如德国等国家已经通过制定法将其体系地位和概念内涵加以规定,也并没有磨灭学者对其继续探索的热情。我国传统刑法对于违法性认识的研究,肇始于20世纪90年代,由于在知识论和方法论的双重层面上还没有受到德日刑法教义学的影响,彼时对于违法性认识的地位与功能的研究是通过直接对《刑法》第14条的解释展开的。[1]虽然论者立足于中国刑法条文进行解释的方法值得称道,但限于资料的匮乏和视野的限制,有关研究成果政策性、呼吁性较强,但体系性、说理性还有待商榷。进入2000年以后,随着德日刑法教义学的方法论以及阶层式的犯罪认定模式在中国刑法学界迅速获得话语权,我国对于违法性认识的研究,基本形成了两个新03*[1]中国人民大学刑事法律科学研究中心博士研究生。参见李心鉴:《刑法中违法性错误与故意的关系》,载《政治与法律》1990年第5期;刘明祥:《刑法中违法性认识的内容及其判断》,载《法商研究(中南政法学院学报)》1995年第3期;贾宇:《论违法性认识应成为犯罪故意的必备要件》,载《法律科学(西北政法大学学报)》1997年第3期。的理论范式;其一是在否定“不知法者不免责”的司法实践固有认知的基础上,根据德日刑法的知识,探讨违法性认识在三阶层中的体系地位及法效果;[2]其二是从功利主义视角出发,弱化有关违法性认识的体系地位的争议,从避免可能性的判断或者功能责任论入手,探究如何在实际情况中对行为人贯彻刑法责任主义。[3]...
