131法学LawScienceVol.496,No.3（2023）论刑事诉讼中的诉讼担当●聂友伦*【内容摘要】刑事诉讼通常由与案件结果存在直接利害关系的主体实施，一旦其不能、不愿起诉或应诉，诉讼的成立和进行便将受到阻碍。若立法者意欲使诉讼在直接利害关系人缺位的情况下运作，则一般须通过例外规定赋予第三人诉讼实施权，由其启动与推进诉讼。这种例外在诉讼理论上被称为诉讼担当。诉讼担当在我国刑事诉讼中呈现立法先行、理论缺位的状况，亟待梳理与明确。从现实性面向看，现行规范中的诉讼担当包括为了担当人利益的诉讼担当、为了被担当人利益的诉讼担当与为了公共利益的诉讼担当，涵盖公诉、自诉与附带民事诉讼诸程序类型。从可能性面向看，出于解决实践问题、填补程序漏洞的目的，得经法律修改拓展诉讼担当的范围，增加检察机关对刑事自诉的诉讼担当、被告人近亲属对缺席审判的诉讼担当。【关键词】诉讼担当诉讼实施权诉讼要件自诉转公诉缺席审判引言刑事诉讼程序主要通过控辩双方的诉讼行为展开，基本上所有的诉讼行为均以诉讼实施权为前提条件。〔1〕预先确定何者有此权限，对刑事诉讼的成立与进行至为关键。原则上，与案件结果存在直接利害关系的双方，自因实体上的纠纷产生程序上的诉讼实施权。〔2〕准此，有权实施诉讼的主体包括：检察机关与被告人（公诉案件）、被害人与被告人（自诉案件），以及遭受物质损失的被侵权者与造成物质损失的侵权者（附带民事案件）。然而，凡有原则必生例外，若立法者经过权衡，认为有必要在*作者单位：华东师范大学法学院。本文系教育部人文社科项目“司法解释权的行使规则建构研究”（22YJC820026）的阶段性成果。〔1〕参见柯耀程：《刑事程序法论》，一品文化出版社2019年版，第83页。〔2〕诉讼实施权也称诉讼追行权、诉讼遂行权，分为起诉权（公诉权、自诉权、附带民事诉讼起诉权）与应诉权。如在公诉案件中，检察官的诉讼实施权为公诉权，被告人的诉讼实施权为应诉权。参见［日］田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，法律出版社2019年版，第232-236页。132法学2023年第3期被告人已死亡、不在案或者告诉才处理案件的自诉人不告诉等情况下启动与续行诉讼的，应如何妥善处理？一种程序立法尤其民事诉讼立法普遍采行的方案乃所谓“诉讼担当”，即以法律对特定情况作出规定（或由直接利害关系人授权），赋予与案件结果无直接利害关系的第三人对本案的诉讼实施权，由其起诉或应诉。此时第三人就原来的实体法律关系，...
