２０２３年２月第３６卷第１期阴山学刊ＹＩＮＳＨＡＮＡＣＡＤＥＭＩＣＪＯＵＲＮＡＬＦｅｂ．２０２３Ｖｏｌ．３６Ｎｏ．１“殊属不合”：清代蒙汉杂居地区“不应为”律的适用∗张万军（内蒙古科技大学文法学院，内蒙古包头０１４０１０）摘要：清代，蒙汉杂居地区杂犯轻罪案件频发，“蒙古例”立法内容粗糙，社会基层精英阶层的缺失，使得“不应为”律在蒙汉杂居地区具有适用空间。在蒙汉杂居地区司法实践中，“不应为”律在基层社会治理中得到广泛适用。从“不应为”律地位与目标来看，其系维护边疆生活秩序的“灵魂性条款”，对蒙汉杂居地区社会生活秩序维护起到重要作用。关键词：清代；蒙汉杂居；“不应为”律；生活秩序中图分类号：Ｄ９２９文献标识码：Ａ文章编号：１００４－１８６９（２０２３）０１－００７９－０７正如有学者所指，“传统中国，历朝历代刑律列举犯罪类型的同时，几乎都有一概括性构成要件的罪名”［１］２１５，自唐以降，“不应为”律作为概括性条款，几乎贯穿了整个传统中国刑事法。《唐律·杂律·不应得为》首先规定该罪名：“诸不应得为而为之者，笞四十。”其含义系指“律无罪名”或“例无专条”特定情形下，但礼教纲纪所不容的行为，而加以处罚。《大清律例》继承《唐律》之规定，《大清律例·刑律·杂犯》规定：“凡不应得为而为之者，笞四十。事理重者，杖八十”。清代“不应为”律在蒙汉杂居地区得到广泛运用。对“不应为”律的适用问题，学术界囿于史料匮乏，探讨范围往往局限于中原地区，而探讨清代国家法在蒙汉杂居地区的适用，“不应为”律这种概括性条款在清代边疆治理中的作用如何，成为一个非常有意思的话题。本文拟结合土默特左旗档案馆馆藏司法档案，从司法实证的视角，对“不应为”律在清代国家边疆治理中的作用进行初步的探讨，以求教于方家。一、“兜底性条款”：蒙汉杂居地区“不应为”律适用必要性清代，随着蒙地经济社会转型，人口结构变化与融合，杂犯轻罪案发频繁。鉴于“蒙古例”编纂技术与《大清律例》相比，缺乏整体性与精致性，故很多琐细案件无法依据“蒙古例”既有条款定罪量刑，无法满足当时清统治者边疆基层治理的需要。因此，通过适用这种概括性的“不应为”律条款，以避免司法运转的僵化性，在清代蒙汉杂居地区具有必要性。其一，杂犯轻罪案件频发：“不应为”律运用现实必要性。蒙古族传统经济模式以畜牧业为主，与这种简单经济社会生活相适应，蒙古族传统立法内容主要为游牧生...
