第一篇：警犬气味鉴定

警犬气味鉴定作为一门特别的刑事技术鉴定，能够满足刑事证据的条件及要求，为诉讼提供证据

（一）刑事诉讼概念和基本属性上的满足 1．满足于刑事证据概念

所谓刑事证据，是指在刑事诉讼过程中，由公安、司法机关依法收集的，或者由辩护律师、自诉人等依法提出的，用以证明犯罪事实是否发生，犯罪嫌疑人、被告人是否有罪，以及有关案件真实情况的一切事实。这一定义的核心内容，强调了以下几点：其一，刑事证据必须是客观存在的事实；其二，刑事证据必须依法收集和依法提出；其三，刑事证据应当是事实内容与表现形式的统一。作为气味鉴定，无疑地，能够充分满足了刑事证据的条件。首先，气味是客观存在的物质。（尽管我们看不见，摸不着，但其不以人的主观臆断、感觉所驾奴，不可否认它的存在。）同样气味鉴定的过程是客观存在的活动内容。在整个气味鉴定过程中，警犬是主动者，是由它对嫌疑人的气味进行判定。因此，我们说警犬的气味鉴定是客观存在的事实。其次，警犬训导员出现场时对气味的收集、提取，再令警犬进行鉴别、辨认，符合了刑事证据收集、提出的合法性。再次，通过客观存在物（即气味）和警犬的嗅认、鉴定这一外在行为的结合，达到了事实内容与表现形式的统一。从而更加有利地说明了警犬鉴定作为刑事证据的充分性。2．具备最基本的属性

（1）客观性。这里的“客观性”，指刑事证据必须是客观存在的事实。气味鉴定的客观性，是不言而喻的了。无论从犯罪遗留气味，气味种类分布，还是犬灵敏的嗅觉系统，都显示出普遍的客观性。因而警犬的鉴定也表明了其客观性。

（2）关联性。关联性的基本含义，即诉讼证据必须是与案件有关联，从而能够发挥其证据作用的事实。反之，与案件无关的其他事实或材料，都不能成为诉讼证据。警犬所鉴别的气味源，本身来自于现场，提取于案发地，因而警犬气味鉴定与案件自然而然地有机结合起来，鉴定结论同样具有证据的关联性。

（3）合法性。刑事证据必须是由司法机关或当事人、辩护人等依据法定程序收集的事实。反之，采取非法手段收集的材料，即使是客观存在的事实，由于其取证的手段不合法，也是难以成为刑事诉讼中的有效证据。对于刑事证据合法性的规定，作为警犬鉴定中无论嗅源的收集、提取，还是鉴别、结论，它们都是在法律的程序中完成的，都是合法的行为，故也应是有效的证据。所以，我们说警犬鉴定满足了刑事证据的概念和基本属性，为其成为法定性证据奠定了坚实的基础。

（二）鉴定结论的满足

鉴定结论是由有关专家对诉讼中涉及的某些专门性问题，采用现代科学技术手段进行检查测定以后，所出具的结论性书面意见，又称“鉴定人的意见”。警犬虽然是动物，但其嗅觉的发达程度为众所周知，是当今许多高科技仪器所不能取代的。因此，作为一种特殊技术手段的警犬气味鉴定，其“鉴定结论”应当被归为法定证据。

如今所涉及的八种鉴定结论（法医鉴定、司神病鉴定、毒物分析鉴定、痕迹鉴定、文件鉴定、物品鉴定、司法会计鉴定、工程技术及责任鉴定）较为常见，但其也并非代表了鉴定结论门类的全部。况且，社会在发展，人类在进步，随着科学技术的继续提高，今后在刑事诉讼中涉及的专门性问题将会愈来愈多，因而鉴定所涉及的范围也将会进一步扩展。作为警犬气味鉴定，随着我国法制的进一步健全，也必加入鉴定门类之列，成为证据制度中不可缺少的一员。

鉴定结论在刑事侦察阶段有助于排除犯罪嫌疑和指明侦察方向；有些鉴定结论对认定犯罪事实能够起关键的作用；有的还可成为认定犯罪主要事实的直接证据。警犬气味鉴定结论在很多案件的侦破中确实“战功累累”，不仅在排除犯罪嫌疑上能显示出其优越性，在指明侦察方向，认定犯罪事实上也有较为广阔的“用武之地”。

由此可见，警犬鉴定结论具有客观、可靠的证据作用。

（三）视听资料上的满足

在现代高科技手段的协助下，警犬气味鉴定工作同样可以在视听资料的“载舟”中顺利前进。在整个鉴定过程中，应采取全程录象的方式（其中包括鉴定前的部分准备工作），为案件的顺利侦破提供真实、可靠、准确的法律依据。

视听资料又称“音像资料”，是指以录音、录象或电子计算机储存的资料以及其他科技设备与手段所提供的有关案件的信息。由于视听资料具有高度的准确性、逼真性、真实感和动态连续性，所以在警犬气味鉴定的过程中，我们用摄象机予以真实的实况录象并保存，可以为法庭将来对案件的审理提供客观、生动的证据。

视听资料所记录的信息一般都比较客观、准确、可靠，在刑事诉讼中运用这类资料，就可以提供准确的信息，使犯罪事实迅速得到证明，并可能成为认定犯罪事实的直接证据；其具有很强的威慑力，某些现代科技设备，可以用作必要的监控手段，以减少犯罪。作为气味鉴定应该极力推从视听资料的使用，以发挥警犬的优越性，从犯罪事实的认定和威慑力的增强上，将警犬气味鉴定推向法定证据性的区域。因而，随着视听资料在警犬气味鉴定中的应用，其必然将为鉴定结论的法定性提供有利条件。

（四）刑事证据类别上的满足

有关证据分类的理论，最早是由西方的诉讼法学者提出的。英国著名法学家边沁（Bemtham）对证据分类研究作出了杰出的贡献，他最先提出了九种证据分类方法。这不仅使刑事侦察获取证据的范围大大增加而且为今后的法律完善作出了奠基。美国的警犬鉴别作为法定证据就是最良好的典范。西欧一些发达国家也同样承认了警犬气味鉴定的法定证据性。下面，我们就刑事证据的分类，对警犬气味鉴定的法定证据性作一剖析。

1．警犬气味鉴定作为控诉证据。所谓控诉证据，是使指那些能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重或者应当对其加重处罚的证据。从这里不难看出，在一些西方国家，警犬气味鉴定作为控诉证据，已经成功立足。之所以它能如此地被公众所接受，正是警犬气味鉴定客观性、关联性和合法性的结合、体现。

2．警犬气味鉴定作为原始证据。从直接来源或最初来源获得的第一手证明材料，是原始材料。在警犬参与鉴定的案件中，训导员所提取的嗅源正是直接来源，有着十分的原始性。嗅源是否为犯罪分子所留，是通过警犬进行鉴定的，所以，警犬气味鉴定能够成为原始证据。

3．警犬气味鉴定作为实物证据。以各种实物、痕迹、图形、符号等载体和

客观上存在的自然状况为表现形式的证据，都是实物证据。这样来看，嗅源自然地被划入了各种实物和客观存在的自然状况之列。一般来说，实物证据都是一些实实在在的东西，其客观性较强。嗅源作为实物，一经发现和提取，加以妥善保存，或以勘验、检查等方法加以固定、保全，它就可以成为证实案情的有力证据。警犬鉴别之所以可以作为实物证据，也正是因为警犬这一鉴别主动者，实施了辨认结果。警犬的鉴别并不以人的主观意志为转移，而是通过了其特有的嗅觉系统，同样具有一定的客观性。

4．警犬气味鉴定作为直接证据。所谓直接证据，是指能够直接证明案件主要事实的证据。由于犯罪遗留的痕迹物证上附有嫌疑人的气味，气味同案件主要事实的联系是直接的，它并不需要借助其他证据，就能够直接证明诉讼中的重要争议，只要通过警犬对嫌疑人的气味作出鉴定，便能使整个案件水落石出。

摘要：警犬鉴定是我国刑事案件得以侦破的重要手段之一，这些年也有了很大提高发展。对于查获犯罪、缉捕犯罪嫌疑人起到了非常重要的作用，但其一直在法律上没有作为证据而使用，没有成为刑事诉讼的证据，这也是本文的重点论述之处。本来有些案件根据警犬鉴别之后，可以结案，但因其不是我国刑事诉讼证据，许多案子悬而未决。其实警犬鉴定结论早就应成为刑事诉讼证据，并且很好地完善和发展。笔者专门论述气味鉴定结论为什么是刑事诉讼的证据，并对其归属、鉴定的同一性、鉴定结论的效力、鉴定的操作要求及鉴定结论的审查判断进行专门研究和阐述，以期警犬鉴定结论早日成为刑事诉讼证据在法庭上使用，更好地打击犯罪。

二、警犬鉴定结论的归属性质问题

1、警犬鉴别结论当属于鉴定结论。

作为警犬技术中的鉴定结论，应属于证据中的鉴定结论。所谓证据就是在日常生活中，证据被作为证明问题而存在且广泛使用的事物。但笔者这里所指的是刑事诉讼法学所研究范畴，是指刑事诉讼中的证据，指司法人员依法收集和查对核实的同刑事案件有关对证明案件真实情况有意义的事实。

我国刑诉法第42条规定：证明案件真实情况的一切事实都是证据。证据有下列7种（1）物证、书证（2）证人证言（3）被害人陈述（4）犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解（5）鉴定结论（6）勘验、检查笔录（7）视听资料。警犬气味鉴别结论按其性质来讲，是鉴定结论的一种和一个分支（刑事技术鉴定）气味同一性鉴定。

警犬气味鉴别是双鉴刑事技术鉴定，一来犬对气味客观的鉴别，然后鉴定人根据鉴定素材、材料和犬的工作情况对客观的事实进行分析、研究后做出评判书面意见。这个鉴定结论既非鉴定人的鉴定活动，也非鉴定对象，更不是鉴定根据，而是对司法机关提出的气味方面专门性的问题专门性科学性的技术性的回答。不是鉴定人对法律问题的评判（案件中的法律问题只能由司法人员做出评断）。

2、警犬鉴定结论是一种证据，但非最终结论。

三、警犬鉴定的同一认定问题

（一）警犬鉴定同一认定的含义。

警犬鉴定活动实质上是一种同一认定，就是依据气味客体特征利用警犬判断两次或多次出现的气味客体是为同一气味的认识活动。比如某地发生一起入室杀人案，侦察人员（主要指带犬民警或鉴别人）在犯罪现场提取犯罪嫌疑人的遗留物上的气味，经过警犬的嗅认，认为现场气味为犯罪嫌疑人所留，这就是警犬鉴定的同一认定。在司法证明活动中，同一认定的对象包括人、物、场所和事件。前三种对象的同一认定及其客体的两次出现都比较好理解，例如，通过手印和足迹认定某嫌疑人就是曾经到过犯罪现场的人；通过交通事故现场的轮廓痕迹认定某轿车就是把人撞伤后逃逸的肇事车辆；通过当事人的辨认认定某场所就是其曾被绑架关押的地点等。就警犬鉴定而言，主要的同一认定对象就是人，就是通过鉴定确认犯罪现场的气味是犯罪嫌疑人所留。对司法人员来说，刑事案件都是发生在过去的事件。由于时间具有一维性，一去不复返，所以过去的事件不可再现，也不能再被人们直接感知。公诉方和辩护方在法庭上运用各种证据手段“重建”案件事实，那只是一种虚拟性再现。而刑事案件中的司法证明活动就是要通过全部证据认定当事人“虚拟”的案件是否确实是曾经真实发生过的那个事件。作为同一认定对象的事件在时间上具有“过去性”，在空间上具有“虚拟性”。这两性就定了事件同一认定的思维过程不仅是逆向的，而且是抽象的，其难度是超乎寻常的。而（鉴定人）将气味保存起来，就不象时间那样不可逆，而是客观切切实地存在，具有“真实性”和“现实性”。（二警犬鉴定的最终目的就是达到“人事同一认定”。

司法证明所要解决的问题归根到底只有两个；其一是公诉方指控的犯罪是否确实发生；其二是被指控者是否该作案人。前者属于事件同一认定，即判断所控犯罪事实是否确实发生过的犯罪事实，后者属于人身同一认定，即判断被告人是否实施那个特定犯罪行为的人。刑事诉讼证明的核心内容是人身同一认定和事件同一认定，可以简称为“人事同一认定”。对于警犬鉴定首先要解决的就是“物证（气味）的同一认定，然后判断被告人是否实施了该犯罪事实行为，这其中包括两个判断过程，亦即“人事同一认定”。警犬鉴定人、事同一性的基本途径或基本形式是从事到人的证明过程。所谓从事到人的证明过程，就是说司法人员先得知一个“事”，即案件，然后寻找并认定“人”，即作案人。在这种情况下，证明活动主要是围绕谁是作案人的问题进行。就是用警犬鉴定得出结论，证明犯罪现场气味即是犯罪嫌疑人所留，找出作案人。例如，侦查人员在某地发现一具女尸，经法医鉴定为他杀，于是鉴定人在犯罪现场提取气味进行鉴定，开展侦察工作，确定排查对象中谁是犯罪嫌疑人。

（三）警犬鉴定的同一认定的依据是气味特征。

司法实践中，一般的同一认定的依据是客体特征主要有五大类，即客体的形象特征、物质成份特征、运动习惯特征、时空位置特征、气味特征等，警犬的鉴定依据的就是气味特征，一般来说，气味具有客观实在性、特殊性等特征，其中最主要是特殊性，气味和指纹一样，每个人的气味都是不同的，一个人具有一种独特的气味，这就为警犬鉴定提供了鉴定依据。现代科学技术的发展为气味鉴定提供了可靠的气味分辨科学方法和体系。警犬鉴别靠的是警犬，而警犬鉴别的能力和水平往往受带犬民警能力水平的影响，警犬的嗅认功能也往往受各种条件的影响，这势必影响警犬鉴别结论的准确性和可靠性。要使警犬鉴别上升为警犬鉴定，就必须克服这些弊端。要克服这些弊端，最好的办法是依靠现代的科学运用气味分析仪（如气相色谱仪）。气味分析仪的工作原理是根据在分析仪与物质微粒接触时改变其化学、电子、放射性或其他参数，进而确定气味的质和量。这些气味分析仪可以帮助降低警犬鉴别的失误率。所以有人建议采取“仪器（气相色谱仪）--警犬”的鉴定系统，以保证气味鉴定的客观性、科学性。这种建议是有道理的。所以，我们要在使用生物系统进行气味分辨的基础上，着手建立生物系统与理化系统（仪器与化学分析方法）相结合的气味分辨实验室，建立气味档案库，使警犬分辨气味的方法逐步达到数值化和图谱化。目前，各种色谱仪被广泛地运用，相信随着仿生学、计算机和其他科学技术的发展应用，气味鉴定所需的科学的分辨方法体系必将建立起来。

（四）警犬鉴定同一认定的基本认识方法是排除法。

警犬鉴定同一认定就是不断排除与案件无关的人，最终起到“人事同一认定，”这种排除法是指直接排除法和间接排除法。当然这是指肯定的同一认定，因为否定的同一认定结论就意味着这一排除过程的中止。同一认定所选用的每一个特征又都标志着有更多的客体被排除在外。既然是排除法，就离不开一定的范围，因为任何排除都必须在一定的范围内进行，在同一认定实践中，这个范围往往比较大，且常带有一定的模糊性。同一认定是通过一步一步的排除来实现的，那么就每一步排除来说，它既是在一定范围内进行的，又等于把下一步的排除限定了范围。比如鉴定时警犬对我们怀疑对象，反应不强烈或不反应也就意味着，我们这一怀疑对象被排除在外，再寻求另一个怀疑对象。

四、警犬鉴定结论作为司法证据应具有的特质问题

（一）警犬鉴定结论作为司法证据具有确定性。

一般警犬鉴定结论被作为司法证据使用的前提是它具有确定性或称可靠性，也就是说，警犬鉴定结论的内容是确定不变的，是稳定的，正是这种确定性使其对案件事实的证明力得以固定，使其能够获得司法人员和案件当事人的信任，本身游移不定、反复无常的鉴定结论无论如何是不能证明案件事实的确定性和可靠性的。正是基于人们对鉴定结论确定性的美好假设和迷恋，鉴定结论才被广泛地当作司法证据使用。鉴定结论的确定性源于两个方面：

其一是鉴定结论自身所具有的科学性。警犬鉴定结论是应由司法机关指定或聘请的具有警犬技术专门知识的人就鉴定中的某些专门性问题进行鉴别、判断所作出的书面意见；鉴定人是该方面的专家或技术人员，对鉴定所涉及的相关问题具有很强分析判断能力，所以说鉴定结论自身具有极强的科学性。

作为司法证据的确定性表现之二就是：正当法律程序的保障，这种程序一般包括：

1、鉴定人由司法机关指派或聘请，这样可以保证鉴定人的适格。

2、鉴定人具有中立性即不能同案件有利害关系，否则必须回避。

3、鉴定人必须以自己的名义出具鉴定意见，以示负责。鉴定人要以证人的身份亲自出庭陈述其鉴定意见，大陆法国家及我国虽然并不要求鉴定人一定出庭。无论鉴定人是否出庭，也就是说，无论是在英美法系还是大陆法系国家，鉴定结论都要在法庭上经过各方当事人的质证，确定其具有证据能力和证明力才能作为裁判的证据使用。这本身包括鉴定结论要经各方当事人认同和法院采证两个方面。我国刑事诉讼法第121条规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”第42条第三款就规定：“所有证据材料必须经过查证属实，才能作为定案的根据。鉴定人故意作虚假鉴定的，要承担法律责任。”在西方国家，鉴定是否遵循了正当的法律程序，是鉴定结论是否具有证据资格的前提条件，不符合法定程序的鉴定结论一般都会被作为非法证据排除。而在我国警犬鉴定结论恰恰缺少的就是上述法律程序的保障，如果在这方面加以保障，那么它就完全具有了作为司法证明的确定性。

（二）警犬鉴定的主观性与重要鉴定性，若解开鉴定结论的“科学情结”，我们使会发现，鉴定结论其实具有极强的个人主观色彩，也就是说，它的结论性意见是极其个性化的。这种主观性和个性化正是科学研究，科学试验的特性和科学发展的先决条件，反映了人们认识事物的不同视角和认识能力的不平衡性。无论在哪个领域，理论上不同观点的争论和科学探讨中的意见相左都是极为正常而普遍的，即使在同一学术流派中，也会有多种不同的观点。鉴定是一种科学研究或试验活动，抛开失去中立立场的鉴定人故意作虚假鉴定的情况不谈，给多个专业水平相当又都十分正直的鉴定人提供同等的鉴定条件并鉴定同一事项，得出的结论也可能是完全不同，甚至可能是相反的。鉴定的主观性在某种情况下会导致其不确定性，警犬鉴定结论虽说也属于鉴定结论，但这个鉴定结论较其他的鉴定结论客观性更强，主观成份较少。因为警犬鉴别结论是鉴认根据犬的作业表现来客观如实记录鉴定活动，这其中较少有鉴定人的主观思维左右，所以说尽是警犬的客观生理反应，比较客观。

虽然说警犬鉴定结论有多少上会夹杂主观因素，但我们可以通过多条优秀警犬，进行重复鉴定来减少由于主观行为所带来的纰漏和不足，这样鉴定结论的真实性可以达到100%。

五、警犬鉴定时的操作要求问题

（一）对人的要求。

刑诉法119条规定司法机关为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。也就是说不管指派还是聘请鉴定人都必须符合以下条件：

1、必须具有完成鉴定所需的专门知识，也就是说有警犬技术方面的专业知识。

2、鉴定人必须是自然人，法人不能成为鉴定人。以为鉴定活动是具体人员运用的科学知识和技术对案件中专性问题进行分析判断活动，充分是自然人的行为，必须以自然人名义进行，如果鉴定人故意作虚假鉴定，还要承担相应的法律责任，可就是犯罪的刑事责任。法人不具备鉴定人的这种特征，所以不能成为鉴定人，但对于某个鉴定人因职务需要接受所在单位法人的鉴定任务，得出鉴定结论可以由法人加盖公章，以示该法人单位参与了聘请活动。此种情况下法人承担同聘请而产生的法律责任。

3、鉴定人必须与案件无利害关系的人。如果被指派、聘请的鉴定人具备刑事诉论法第28条第29条的回避情形，则不能进行鉴定工作。

4、人数要求在2人以上（含2人）。

另外，对于鉴别人来讲，其本身应具备警犬技术方面的事业知识技能，知道什么时间、什么地点、什么条件下进行鉴定比较适合，对犬的状态反应具有很强的判断力和排除错误反应干扰的能力。

（二）对犬的要求。1犬的数量一般在三条以上（含三条）。这样可以避免犬的失误率和受人暗示性。2工作状态上一般要求训练有素、嗅敏度高、分化抑制精细、嗅认能力强的犬进行作业。

（三）对操作程序要求。

1、现场鉴别程序要求。1）参加现场勘察，提取嗅源；（2）认真分析案情，确定鉴别对象；（3）做好鉴别准备；（4）认真观察记录警犬的作业表现；（5）科学分析，正确结论；（6）出具警犬鉴别意见书。

2、受理鉴别的程序要求。（1）查验委托公函；（2）向送检单位了解案情以及犯人等有关情况，如果是复核鉴别还应了解以前的警犬鉴别情况；（3）了解、查验检材（嗅源和被鉴物的情况），确立检材的有效性；（4）对具备鉴别条件的要及时进行鉴别，提出警犬鉴别意见；（5）及时送还或妥善保管检材。六/鉴定结论的审查判断问题

气味鉴别虽然是利用只是对专门问题进行的分析判断，具有一定的科学依据有相当程度的可行性、可信性。但由于受鉴定人的业务水平、工作态度、技术设备、警犬技术领域的科技发展水平等多方面影响，鉴定结论难免有误差或出现虚假情况。因此，将鉴定结论作为定案根据时，必须进行认真谨慎的审查判断。一般从以下几个方面进行：

1、审查鉴定所依据的材料是否充分可靠。

2、审查鉴定人是否具备完成鉴定结论的警犬专业知识和业务能力。

3、审查鉴定人所使用的警犬种系，作业能力程序是否得当，方法是否正确。

4、审查鉴定人平时工作态度，与本案有无利害关系，是否受到了威胁和贿赂。

5、鉴定结论是否符合法定程序，如必须有鉴定人签名等。

七、警犬鉴定结论若成为刑事诉讼证据今后要努力的方向问题

1、多方论证，早日确定其合法地位。这是我国警犬技术生存向前发展的首要前提，也是其成为刑事诉讼证据的必要前提，没有合法性，证据之说就无从谈起。

2、成立专门的全国警犬鉴定中心，作为专门权威鉴定机构。证据的可信性、权威性是司法证明力的重要内容，既然如果警犬鉴定结论可以成为证据在法庭上使用，那么就应将其更好地加以规范，由全国权威的鉴定机构、权威的鉴定人员完成，这样可以使其具备权威性。

3、对气味有一个科学性认识，将其确定为物证使用。如果气味确定为物证，那么警犬鉴定结论就有了科学性基础，可信度极高，也就具备了证据能力和证明力。所以说要加强提高对气味的发现、提取、保存鉴定的一整套方法和技术。

4、加强优良犬种的保纯、育种、改良。警犬鉴定结论真实性的高低与否，与警犬的作业能力息息相关，所以说选择优秀犬种，优秀警犬是尤为必要的。

一、无罪推定原则的含义

无罪推定作为一项诉讼原则，是一种具有世界性普遍意义的法律文化现象，从其产生到现在，逐渐被世界上一百多个国家承认。虽然各国立法对无罪推定原则的表述各不相同，但绝大多数国家都认为，无罪推定原则应当包含以下三项内容：

第一，犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中享有沉默权，国家追诉机关与官员不能够强迫其自证有罪。嫌疑人、被告人即使做了虚假陈述的也不负法律责任。违反了嫌疑人、被告人的自愿取得的证据称为“非法口供”，不能作为定案的依据使用。第二，控方负有证明犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的举证责任，被告人不具有证明自己无罪、罪轻的义务，不能够因为被告人不具有证明自己无罪就推定其有罪。第三，疑罪从无。如果控方对于被告人的罪行的证明达不到法定的标准，形成了疑罪，疑罪应该作有利于被告人的处理，即无罪释放被告人。

二、我国刑事诉讼法与无罪推定立法思想的差距虽然我国现行刑事诉讼法吸收了无罪推定原则的相关规则，但其与无罪推定的立法思想尚有很大的差距，以下列举几点主要的差距。

第一，我国《刑事诉讼法》第12 条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。这规定虽被认为吸取了无罪推定的内核，但与国际通行的无罪推定仍有差异。国际上无罪推定的传统格式为：“被告人未经法院依法判决，应假定为无罪的人。”这两种表述的差异使得两者推定的目标不同，前者仅到“不得确定有罪”为止，后者则明确要求推定为无罪。“不得确定有罪”与“推定无罪”并不相同，“不得确定有罪”并不意味着确定无罪。因此，“不得确定”并没有彻底排除有罪推定。以“不得确定有罪”来代替“推定无罪”反映出我国立法在被告人人权保护方面仍有种种顾忌。

第二，法律没有赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权。我国《刑事诉讼法》第93 条规定：“⋯⋯犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是与案件无关的问题，有拒绝回答的权利”。“沉默权”是指法律明确规定犯罪嫌疑人、被告人可以不回答国家刑事追诉机关及其官员的提问，并且不得强迫犯罪嫌疑人、被告人回答问题，更不能强迫其自证有罪。沉默权是无罪推定原则的核心内容，根据无罪推定原则，举证责任由控方承担，犯罪嫌疑人、被告人没有自证其罪的义务，即他有权对讯问保持沉默，无义务交代其犯罪。我国《刑事诉讼法》93 条的规定至少存在以下问题，首先，“应当如实回答”一词表明犯罪嫌疑人对侦查机关的讯问必须回答，没有选择的余地。这显然是在要求被控方被迫自证其罪或自证无罪，如果不如实回答就可能遭受“抗拒从严”的处理；“但是与案件无关的问题，有拒绝回答的权利”的规定有人认为我国也赋予了犯罪嫌疑人、被告人以沉默权，问题在于“什么是与案件无关的问题”的标准的解释权掌握在控方手里，在这样的情形下，侦查人员为了完成追究犯罪的任务而采取非法手段获取“口供”导致刑讯逼供的产生并泛滥。佘案的产生，刑讯逼供是一个重要原因，据佘祥林后来回忆“我在看守所被折磨了几天几夜，筋疲力尽，只想交代了早点休息”。

第三，《刑事诉讼法》没有明确规定“非法证据排除规则”我国《刑事诉讼法》第43 条规定“严禁刑讯逼供和以威胁、利诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。”这条规定只规定了严禁以非法方法收集证据，但对非法收集的证据是否具有证明资格却没有作出说明，导致在司法实践中非法证据的大量采用。另外，《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61 条和《人民检查院刑事诉讼规则》第265 条规定：对于以非法方法收集的实物证据，经审查核实能够证明案件事实后，可作为指控犯罪的依据，但非法收集证据的手段，严重损害犯罪嫌疑人及其他公民合法权益的除外。这解释表明违法的实物证据是可以作为定案的依据。

第四，犯罪嫌疑人、被告人的辩护权未能充分行使。在侦查阶段，我国《刑事诉讼法》规定律师只能提供法律帮助，不能提供辩护。这与世界上大多数国家在刑事诉讼法中明确规定犯罪嫌疑人、被告人在任何阶段都可以聘请律师为其提供辩护是相背的。正是制度上存在诸多缺陷导致司法实践中刑讯逼供屡禁不止，超期羁押屡肃不清，为防止佘祥林、聂树斌、杜培武等类似冤假错案的发生，除了提高司法工作人员的素质，加强宣传力度使无罪推定思想深入人心外，更重要的是要从制度层面完善无罪推定原则，消灭有罪推定的制度根源。为此本人以下将提出进一步完善我国无罪推定原则的粗浅建议。

三、进一步完善我国无罪推定原则的建议

第一，无罪推定原则宪法化。无罪推定是一项重要的法制原则，它涉及到每一个公民最基本的权利保护。鉴于此，世界上绝大多数国家都将其规定在本国宪法中。而我国只在刑事诉讼法中对无罪推定原则作了简单的规定，这与整个社会强调保护人权的趋势是不协调的。为引起社会对无罪推定原则的重视，我们有必要用宪法的形式将无罪推定原则规定为一项法制基本原则，以适应刑事诉讼国际化发展的需要。

第二，赋予公民沉默权。沉默权与无罪推定具有内在的联系。无罪推定要求控方负举证明责任，即控方在没有被告方配合时也应独立完成证明被告人有罪的责任，被告人不承担证明责任，这就隐含着沉默权的要求。关于沉默权在我国确立，各学者也有很大的争议。很多人认为，对于真正的罪犯来说，沉默权可能成为他们应付审讯和侦查的“救命稻草”。同时在我国刑侦手段和技术落后的情况下，确立沉默权不利于破案、定罪。但笔者认为，一个法律原则能否得到确立，关键应该看其是否能促进我国法治建设进程。我们不得不承认，沉默权可以维护民主法制建设、保护公民的言论自由权和平等权利，同时又可以限制执法者滥用权力等。所以我们应该考虑的问题不是以刑侦手段落后，使不法之徒逍遥法外等作为理由否定沉默权，而是如何适应沉默权改进我们的刑侦手段和技术。同时，对于沉默权，在实践中也不应机械地应用，既要保证犯罪嫌疑人、被告人享有保持沉默的权利，也可以告知其有放弃沉默的权利，告知我国刑法中有从轻、减轻的情节，积极鼓励其放弃沉默权，如实陈述。

第三，建立非法证据排除规则。非法证据排除规则即法定证据即使具有与事实的关联性，但违反了收集证据的法定程序，具有不合法性，这样的证据是不被采信的。例如使用刑讯逼供、威胁、引诱的方式取得的证据，这些非法取证的行为是一种在有罪推定思想的影响下所实施的，严重背离无罪推定原则。只有在《刑事诉讼法》中规定“非法证据排除规则”，才能断了刑讯逼供等非法取证方式的后路，保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

第四，重构合理的刑事诉讼证明标准。刑事诉讼涉及公民的生命、自由等最基本、最严肃的权利，如果要通过定罪剥夺公民的这些权利，应设置确保程序公正的重重障碍，要求公诉机关对于被告人有罪的证明应达到一个较高的标准。英美法系国家刑诉中法官作出有罪裁决的标准是“排除合理怀疑程度”，大陆法系国家则是“内心确信”，二者虽表达不同，但本质上都是一致的，且都是本国诉讼中最高的证明标准。②无论是“排除合理怀疑程度”还是“内心确信”，都是一种高度盖然性标准，但并不是绝对的确定性，两者都要求以主观上的自由心证为依据。我国刑事诉讼法证明标准过于抽象，缺乏可操作性，在司法实践中几乎形同虚设。笔者认为，应设立一种较高的、确定的刑事诉讼证明标准，以便公安司法人员在认定“疑罪”时有明确的依据标准，落实“疑罪从无”原则。

第五，改革强制措施，使取保候审权利化，建立候审羁押的司法审查制度在英美，无罪推定被看作保释权得以建立的理由，但这种权利的享有是有条件的。英国将保释分为权利保释和裁量保释，美国的死刑案件嫌疑人、被告人无权要求保释。大陆法系与英美法系不同，它们也承认无罪推定原则，但一般不将保释视为无罪推定的内在要求。保释制度与英美法也有若干区别，包括法院在裁定是否保释时有较大的裁量权。从法理上的逻辑关系看，无罪推定在诉讼中的应用，应当可以推导出对公民自由权的保障，包括裁量权的确认，对广泛适用人身羁押措施的限制以及对强制措施的司法审查。因此，我们在刑诉法确认无罪推定原则时，应当尽量推动我国取保候审的权利化改革，限制羁押措施的适用。

第六，强化辩护权。无罪推定要求对被追诉人在依法判决有罪之前应当尊重其诉讼权利尤其是辩护权利，且控辩双方的诉讼地位等。辩护权是被追诉者诉讼权利体系中的核心权利，而无罪推定主要是为了真正保证被告人有广泛的诉讼机会来防止被判有罪，司法机关有义务为被告人实现自己的辩护权利提供一切必要条件。《世界人权宣言》第11 条强调:“凡受刑事控告者，在未经依法公开审判证实有罪前，应视为无罪，审判时并须予以答辩上所需之一切保障一个人，即使最卑微的人的生命也应受到尊重”;“国家控诉他的时候，也必定要给他一切可能的手段为自己辩护”③。德国的法学理论认为:“辩护人是实行无罪推定原则的最有力的保障。”④美国联邦最高法院法官罗伯特·杰克逊也认为“: 在被定罪之前，享有自由的传统权利许可被告人不受阻碍地准备辩护并防止在定罪之前遭受惩罚。除非这一权利得到保障，否则，经过许多年的斗争而确定的无罪推定原则将失去它的意义。”⑤

我国刑事诉讼中的无罪推定原则适用现状——杜培武、佘祥林杀妻案与美国的辛普森杀妻案对比为例

一、无罪推定原则的概念和涵义

所谓无罪推定，是指在刑事诉讼程序中，任何被怀疑或者受到刑事控告的人，在未经司法程序最终确认为有罪之前，在法律上应假定其无罪。无罪推定是设定被告人法律地位的规范性规则，而不是有关事实推理的规则，它要求应当以无罪的假设对待被告人，并为其提供一系列的程序性保障措施，直到被告人被证明有罪。“被告人不等于罪犯”，这是无罪推定的首要之义。即在刑事诉讼中，无论何人，哪怕是现行犯，在未经法院依法审判确认有罪之前，其身份只能是“嫌疑人”、“被告人”；关于案由，只能是“涉嫌”作什么。只有确立无罪推定原则，被告人才成为诉讼主体，享有与原告对等的诉讼地位，享有以辩护权为核心的各项诉讼权利。法律首先假定嫌疑人为被告人无罪，以此为起点进行诉讼。如何才能确定被告人有罪，法律的要求基本上有两条：一是证明被告人被控犯罪的事实的责任由控诉被告人犯罪的机关或人员承担，具体说来，这就要求：（1）控诉方承担提供证据证明被告人有罪的责任，且排除非法证据；（2）控诉方的证明责任必须达到排除合理怀疑的程度，若证明达不到法律的要求，则应‘疑罪从无’，疑案做有利于被告的处理；（3）被告人没有自证其罪的义务，不能因为被告人不能或没有证明自己无罪而认定被告人有罪。

二是对被告人是否犯有被控犯罪行为的认定必须由审判机关依照法律程作出。这就要求：（1）最终认定被告人有罪的机关只能是审判机关，即由法院行使，其他任何机关都无权行使；（2）法院只有经过公开公正的审判后才能认定被告人有罪；（3）为保证审判的公正性，保障被告人利益，“审判时并须予以辩护上所需之一切保障”，具体说主要包括指控罪状通知本人的权利，保持沉默的权利，获得律师帮助的权利，传唤证人询问证人的权利，最后陈述的权利，上诉的权利，等等。

二、无罪推定原则在刑事诉讼中的意义

1、提供证据证明被告人有罪的责任由控诉一方承担，不得采用酷刑和其他非法方法收集证据。在辛普森杀妻案就体现了这一理念；而在杜培武杀妻案和佘祥林杀妻案中，都存在着刑讯逼供的情况，杜培武和佘祥林被迫承认自己没有犯过的罪行，而并不是由控诉方拿出确凿的证据来证明杀妻事实，这是因为我们国家封建社会时期遗留下来的刑讯逼供的陋习直到现代社会都还有着很大的影响。2、控诉一方履行证明责任必须达到事实清楚、证据确实充分或者不存在合理怀疑的程度，若不能证明被告人有罪或者证明达不到法律的要求，则应判定被告人无罪，疑案作有利于被告人的处理，即“疑案从无”。辛普森杀妻案就体现了这一理念；而在杜培武杀妻案和佘祥林杀妻案中，仅仅因为存在作案嫌疑，最终竟被迫承认有杀妻事实，体现的却都是“疑案从有”的原则，很显然，此两案与无罪推定原则的精神也是相违背的。、被告人不负有证明自己无罪的义务，被告人提供有利于己的证据的行为是行使辩护权的行为，不能因为被告人不能或没有证明自己无罪而认定被告人有罪。辛普森杀妻案就体现了这一理念；而在杜培武杀妻案和佘祥林杀妻案中，却体现了被告人自证有罪的原则。

4、沉默权是犯罪嫌疑人、被告人的一项重要的权利，是犯罪嫌疑人、被告人的防御权、人格权，是对国家司法权力的制约权。它具有体现刑事诉讼价值，丰富刑事诉讼职能，实现刑事诉讼结构的公正，完善刑事诉讼证据规则的作用。同时，沉默权也是一项自然权利，是人权的一项重要组成部分，也是无罪推定的一项重要内容。是否确认该权利及是否建立了保障其实现的程序机制，不仅体现出一个国家在特定时期对实体真实与程序正当、控制犯罪与保障人权等相冲突的诉讼价值的选择态度，而且也反映出一国刑事程序中犯罪嫌疑人、被告人的人权状况和刑事诉讼文明进步的程度。辛普森杀妻案中，辛普森就享有这一权利；而很显然，杜培武杀妻案和佘祥林杀妻案中，犯罪嫌疑人则都没有享有沉默权。

三、无罪推定原则在我国的适用现状

无罪推定原则是否是一项诉讼原则已被规定在我国的刑事诉讼制度中，在国内存在很大争议。1996 年3 月17 日八届人大四次会议对我国的刑事诉讼法进行了修改，其中第十二条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。大家对此规定认识不统一：最高法院认为是“ 罪从判定”原则，最高检察院认为是“ 无罪推定原则”，一些学者认为，它体现的是一种没有全部到位的无罪推定原则。产生分歧的原因在于第十二条没有赋予被告人沉默权，而且第九十三条规定“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”，这一规定显然是认为犯罪嫌疑人有义务供述自己的犯罪事实，违反义务必然要承担责任。承担责任就可能导致惩罚，而刑法学界许多学者认为嫌疑人、被告人的认罪态度应作为量刑的酌定情节。刑事诉讼法这一规定与无罪推定要求是不一致的，也显然违背强迫自证其罪的特权规则，但总体上说现行立法贯穿了无罪推定的精神，因而应当认为第十二条为无罪推定原则，尽管很不完善，还不到位，产生这种状况的多种原因中，无罪推定原则观念意识的淡薄是其主要原因。只有个人违反了人们共同的生活规则，才能受到公权力的惩罚，而这一违反必须是一定程度上的违反。法律“是以对人性的某些要求和能力的考虑为基础的”，否则它就会行不通。尽管某一法律制度对人权的体现会随 时代 和人的要求不同，但没有对人权加以体现的法律制度是很少见的，现代文明对人权的表现已是淋漓尽致，并在很大程度上为各国立法确认和保护。

四、完善无罪推定的措施 由于我国刑事诉讼法规定的无罪推定原则在制度设计上还存在一定的不合理之处。所以，要完善无罪推定原则必须首先从转变思想和完善制度上入手。

（1）确保人民法院独立行使刑事审判权，从审判的环节看不起，无罪推定原则的真正适用之前提是人民法院法独立行使刑事审判权。我国刑事诉讼法对此有明确的规

定，即火民法院依照法律规定独立行使审判权⋯⋯不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”但在司法实践中存在着“领导批示”、“行政干预”等分割或变相分割刑事审判权的现象。如果不能坚决纠正这些错误做法，就不能真正保证人民法院的审判独立，无罪推定原则的实现也将上一句空话，立法上的重大突破也将无任何实际意义。

（2）树立程序优先的执法意识，更新执法理念。司法公正的核心是程序公正，程序公正是实体公正的有利保障，在诉讼过程中要切实保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，坚持贯彻无罪推定原则，改变原有的诉讼价值取向，侧重于保证无罪的人不被无追究。增强各方当事人在诉讼中的自主性，保障当事人充分参与诉讼，通过程序的正当化来吸收当事人的不满。

（3）严格执行证明被告人有罪的举证责任由控诉方承担，被告人不承担此责任的举证责任分配方式。根据刑事诉讼法的相关规定以及刑事诉讼原理：在公诉案件中，犯罪嫌疑人、被告人一般不承担举证责任。不能因为犯罪嫌疑人、被告人不能证明自己无罪便据此得出犯罪嫌疑人、被告人有罪的结论”,“自诉案件中的被告人同样不负举证责任”。然而，司法实践中刑讯逼供、非法证据采信现象以及司法机关在不能确实充分地证明被告人有罪时即责令被告人提供自己无罪证据的现象相当数量地存在。这是与无罪推定原则相悖的。在保证无罪推定原则的实现，就必须彻底改变这些不正确做法，严格执行刑事诉讼法规定的、也是无罪推定原则所要求的举证责任分配方式。（4）司法机关在遇到犯罪问题时，应当勇于适用无罪推定原则，实行疑罪从无。司法实践中，司法机关长期形成了疑罪从有或从轻的做法，其主观上往往出于一种打击犯罪考虑，宁枉不纵。刑事诉讼法规定了人民法院享有最终定罪权。但是从刑事诉讼原理上讲，在刑事诉讼中，公安机关、人民检察院行使侦查权、起诉权进行诉讼活动时，也在一定程度和一定范围内行使认定有罪与无罪的权力。定罪的过程包括确定有罪和无罪两个方面，只有人民法院享有最终确定有罪的权力。但其他机关在侦查、起诉过程中对有罪具有阶段性认定的权力，而对于认定无罪或不构成犯罪则有最终认定权。因此，在司法实践中，当出现疑罪情况时，司法机关应当勇于适用无罪推定原则，做出正确处理，即根据无罪推定原则，对于疑罪或撤案，或不起诉，或做出无罪判决。当然司法机关在不但要勇于适用无罪推定原则，还要防止对此原则的滥用。

（5）提高司法工作人员素质，转变执法观念。“徒法不足以自行”，好的法律原则还需要高素质的司法工作人员来贯彻实现，目前，我国司法机关工作人员存在着素质普遍不高的现象，并且不少司法机关的执法人员在长期司法实践中自觉不自觉形成了有罪推定的观念和做法，认为罪犯嫌疑人、被告人就等于罪犯，这种观念导致了司法人员从犯罪嫌疑人、被告人有罪的角度去操作案件，给我们的司法工作带来了极大危害。无罪推定原则要做到真正贯彻实现，就必须提高司法工作人员的业务素质，加强刑事诉讼法的学习，转变旧的有罪推定观念，摒弃有罪推定的做法，树立新的无罪推定观念，并使之贯穿于办案操作的始终。

思考五：非法证据排除规则的举证责任应由谁来承担？

对此，我国法律没有规定，所以导致司法实践中的做法极不统一。为保障非法证据排除规则的贯彻落实，无论是在英美法系国家还是在大陆法系国家，法律均规定：当刑事被告人基于合理的理由提出控方的证据系非法手段取得时，控方就必须举出证据证明控方的证据是以合法手段取得的，否则，法官就可以推定控方的证据系非法的而将其排除。如在英国《1984年警察与刑事证据法》第76条规定：“„„

二、在任何公诉方提请以被告人所作供述作为证据的诉讼中，如果被告人向法庭声称其供述是或者可能是在下列情形下获得的——

（一）逼供；或者

（二）基于他人的言行，在当时的情况下可能影响供述的可靠性，由此可能作出的任何供述，法庭不应允许将该供述作为对被告人不利的证据，除非公诉方向法庭证明该供述（尽管供述可能是真实的）并非是上述情形下获得的。

三、在任何公诉方提请以被告人所作供述作为证据的诉讼中，法庭可以主动要求公诉方证明该供述不是第二款所述情形下获得的，作为允许公诉方这么做的一个条件„„”[24]在日本，法律虽然原则上规定“控辩双方对各自请求调查的证据是否具有证据能力均负有举证责任。作为控诉方的检察官固然有责任对其请求调查的证据的证据能力进行证明，被告人对于认定本方请求调查的证据具有能力的事实同样负有举证责任” [25]，但是对于非法获得的实物证据法律却规定“一旦证据物的收集程序违法已由被告人一方提出时，对搜查、扣押合法性的举证责任就落在控方一方”[26]。

如前所述，我国已经确立了非法证据排除规则。然而，从我国司法实践来看，《解释》第61条以及《规则》第265条规定的内容并未得到贯彻落实。对此，有人深刻指出非法证据排除规则举证责任制度的缺位是其中最关键的原因。[27]所以，我国亟须从法律上明确规定控诉证据合法性的举证责任应由控方即检察机关承担。其主要理由如下：

首先，诉讼平等的体现。现代刑事诉讼对公正的追求首先体现在控辩双方平等对抗、法官居中裁判的程序框架上。而控辩双方平等对抗的基础是控辩双方力量上的平等。在刑事诉讼中，作为国家机关代表的检察机关的力量无论是从哪个角度上讲都远远超过作为公民个人的辩方，因此，为促使双方力量尽可能地接近，立法者在进行程序设计时往往需要为控方规定更多的诉讼义务而赋予辩方更多的诉讼权利，而让检察机关承担控诉证据合法性的举证责任是其中重要途径之一。

其次，诉讼法理的要求。众所周知，古罗马时确定的“谁主张、谁举证”的传统规则一直是举证责任分配的基础原则。该原则表明，提出积极主张的一方承担举证责任，否定的一方不需要承担举证责任。而且，提出积极主张的一方不仅要运用证据证明其实体主张是成立的，而且要运用证据证明其收集证据的程序合法，否则，其要承担对其不利的法律后果。在刑事诉讼中，检察机关控诉被告人有罪，显系提出积极主张的一方，因而它应对证据的合法性承担证明责任。

最后，诉讼特点的需要。研究我国刑事诉讼法典，不难发现，侦查机关的大多数取证行为都是秘密进行的，不仅失去自由和孤立无援的犯罪嫌疑人无法参与其中，就连拥有一定调查权的辩护律师也不能对侦查机关的取证行为实施有效的制约。因此，在取证能力极其有限的情况下，让被告人承担非法证据排除规则的举证责任是很不公平的。相反，检察机关拥有强大的法律监督权，不仅有义务而且相对有能力证明侦查机关取得的证据是否合法。

刑诉中非法证据排除问题研究

【内容摘要】 非法证据的排除规则尽管以司法解释的形式被确立在中国刑事诉讼之中,但它在司法实践中却处于名存实亡的状态。在重新构建这一制度时,需要明确非法证据的范围、非法取证手段的类别以及排除非法证据的法律后果,同时还建立专门的程序性裁判机制,确立非法证据的排除申请、有关排除非法证据问题的司法听审形式、有关的举证责任和证明标准以及排除规则适用后的再救济问题。

【关键词】 非法证据 排除规则 程序性制裁 程序性裁判

一、缺乏制裁机制的刑事诉讼法

现行刑事诉讼法以义务性规范、禁止性规范的形式,强调法院、检察机关和公安机关在诉讼活动中应严格遵守法律规定的程序,禁止以非法的手段获取证据。例如,在“任务和基本原则”一章中,刑事诉讼法要求三个专门机关“进行刑事诉讼,必须严格遵守本法和其他法律的有关规定”(第3条第2款)。在“证据”一章中,该法又要求“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”(第43条)

除了上述原则性的规定以外,刑事诉讼法还就侦查人员收集证据所需遵守的法律程序作出了一系列的规定。例如,在讯问犯罪嫌疑人问题上,该法要求“讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行”(第91条);“传唤、拘传持续的时间最长不得超过12小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人”(第92条第2款);“犯罪嫌疑人在被侦查人员第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告„„受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件的情况”(第96条)。又如,在涉及搜查、扣押等问题时,该法要求“进行搜查,必须向被搜查人出示搜查证”(第111条第1款);“在搜查的时候,应当有被搜查人或者他的家属、邻居或者其他见证人在场”(第112条第1款);“对于扣押的物品、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款,经查明确实与案件无关的,应当在3日以内解除扣押、冻结,退还原主或者原邮电机关”(第118条)。

但是,如果负责侦查的机关违反了上述“法律规定的程序”,究竟应当有什么样的法律后果呢?具体而言,假如侦查人员在羁押讯问过程中,对犯罪嫌疑人动用了“刑讯逼供”或者“威胁”、“引诱”、“欺骗”等“非法方法”,并获取了被告人有罪供述以及其他有罪证据,法院要不要对这种非法侦查行为加以制裁呢?假如侦查人员对犯罪嫌疑人的传唤、拘传超过12小时,那么,究竟有什么办法对这种行为施加制裁呢?如果犯罪嫌疑人在“第一次讯问后或者被采取强制措施之日起”,已经委托了为自己提供法律帮助的律师,而侦查机关却拒绝律师会见在押嫌疑人,并进行了一系列的羁押讯问活动,那么,这种讯问活动是否构成程序上的违法呢?又假如侦查人员没有任何合法的搜查证件,就对犯罪嫌疑人的住宅、办公室等实施了搜查,并随即扣押了后者的物品、文件等,那么,这种以非法搜查手段获取的物品、文件,究竟是否具有可采性呢?„„

对于这一系列的问题,中国现行刑事诉讼法都没有作出明确的规定。综观整部法律,侦查机关被要求遵守各种各样的法律程序,这些程序涉及到实施某一侦查行为的时间、条件、人员、方式等,并且动辄以“必须”、“应当”、“严禁”等义务性或禁止性规范的方式提出要求。然而,对于以下几个最基本的问题,该法几乎没有建立任何明确的法律规则:

(1)何谓“非法证据”?采用为刑事诉讼法所明确禁止的非法方法所获取的证据是不是“非法证据”?

(2)侦查机关采用为刑事诉讼法所明确禁止的非法方法收集证据,究竟要不要受到明确的法律制裁,承受明确的法律后果?

(3)排除“非法证据”的可采性,是不是一种不可回避的程序性法律后果?对于制裁侦查人员违反法律程序的行为来说,排除非法证据是否具有实际的效力?

(4)如果对非法证据要加以排除的话,那么,究竟应排除到什么程度?是不是一切以违反法律程序的方式获取的非法证据,都要加以排除?那些从非法证据(尤其是非法获取的被告人供述)中派生出来的其他证据,是否也在排除之列?

(5)在排除非法证据问题上,利害关系人应在哪个诉讼阶段、向哪个机构提出有关程序上的申请呢?如果法院是负责受理这一申请的机构,那么,该机构一旦受理,要不要就此事项,举行专门的听证程序?

(6)在就非法证据是否存在以及是否排除非法证据问题所进行的裁判程序中,哪一方需要承担举证责任,以证明非法证据的存在?这种证明需要达到什么样的证明标准,才可以被法院所接受?„„

类似这样的问题还可以继续追问下去。这种追问的核心在于审视刑事诉讼法是否就非法证据排除问题建立了最基本的法律规则。这种法律规则可包括两个基本要素:一是实体构成性规则,也就是涉及什么是“非法证据”,“非法证据”排除的范围,以及排除“非法证据”的法律后果等问题的规则;二是程序保障性规则,也就是与何方提出申请、裁判者要不要举行专门听证、何方承担举证责任、证明需要达到什么程度等问题有关的规则。

不建立上述第一方面的法律规则,刑事诉讼法就无法建立起完整的程序性制裁机制,也就是违反刑事诉讼程序的法律后果。而第二方面的法律规则的缺乏,则导致有关程序性违法的问题难以被纳入诉讼的轨道,也无法成为有待裁判的问题。如果这两方面的法律规则都不存在,那么,刑事诉讼法就成为没有制裁机制的法律,违反刑事诉讼法的行为也就可以不受任何形式的程序性制裁,有关程序性违法的争议也无法纳入程序性裁判的轨道了。

根据以上分析,我们大体上可以得出这样的结论:中国现行刑事诉讼法对侦查机关收集犯罪证据的行为,提出了一些义务性和禁止性的法律要求,但并没有确定“非法证据”的性质和范围,也没有就非法证据的排除问题制定明确的实体构成性规则和程序保障性规则。结果,非法证据排除规则在中国刑事诉讼法中并不存在。

二、司法解释中的“排除规则”

尽管刑事诉讼法没有就非法证据排除的问题作出规定,但是最高人民检察院和最高人民法院发布的司法解释却对此建立了一些规则。当然,最高人民检察院所制定的规则主要适用于审查起诉这一环节,要求检察机关对于那些“法定”的非法证据不得作为提起公诉的依据。而最高人民法院的解释则要求各级法院不得将非法证据采纳为判决的根据。

在1998年12月颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》中,最高人民检察院在强调“严禁以非法的方法收集”的同时,规定“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言,不得作为指控犯罪的根据。”(第265条第1款)不仅如此,检察机关在审查起诉中发现侦查人员以非法方法收集上述证据的,应当“提出纠正意见”,同时要求另行指派侦查人员重新调查取证,或者自行调查取证;侦查机关未能按照检察机关的要求另行指派侦查人员重新调查取证的,检察机关可以将案件退回侦查机关补充侦查。(第265条第2、3款)

2001年1月,鉴于“一些地方陆续发生了严重的侦查人员刑讯逼供案件”,地方检察机关“错误地将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人、被告人供述作为指控犯罪的证据加以使用,最终酿成冤案,造成了极其恶劣的社会影响”,最高人民检察院发布了《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》,再次要求各级检察机关“严格贯彻执行有关法律关于严禁刑讯逼供的规定”,“明确非法证据的排除规则”。最高人民法院在1998年9月发布的《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》中,强调“严禁以非法的方法收集证据”,规定“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不得作为定案的根据。”(第61条)

尽管最高人民检察院在其司法解释中要求检察机关不得将非法取得的证据作为起诉的依据,但这充其量属于检察机关对于侦查机关在收集证据方面提出的要求,属于检察机关为确保指控的成功而采取的必要措施。当然,在中国制度背景下作为“法律监督机关”的检察机关,可能也将严禁以非法方法收集证据作为其对侦查机关实施法律监督的一种方式。不过,作为检控方的检察机关,承担着提起公诉、支持公诉从而使有罪者受到法律惩治的使命。如果侦查机关移交而来的被告人供述、证人证言、被害人陈述等证据,尽管是侦查人员采取非法手段获取的,但它们却被视为“客观真实的”,并且与案件事实具有关联性,能够证明被告人的“犯罪事实”,那么,检察机关在“排除”这些非法证据方面,究竟有多大程度的动力,不能不让人心生疑问。很显然,作为一种基本的制度逻辑,检察机关不可能一贯地将侦查机关提交的非法证据加以排除,因为这种证据尽管为非法证据,却都是有利于公诉而不利于被告人的证据。另一方面,实证研究的结果表明,检察机关因为侦查人员采用非法方法获取证据而因此将证据排除于起诉证据之外,这种情况还属于极为罕见的。一般来说,只要侦查人员提交的证据有助于检察机关支持公诉,后者总会将该证据加以采纳,并提出于法庭之上,以促使其转化为法庭定案的根据。当然,实践中也有检察机关追究侦查人员刑讯逼供罪的案例。不过,那种情况的发生往往是因为案件被发现属于冤假错案,而冤案的发生恰恰是侦查人员的刑讯逼供行为造成的。于是,伴随着真正的犯罪者被判罪,刑讯逼供等非法取证行为也得到揭露,有关的侦查人员也受到相应的惩治。而一旦案件没有被发现属于冤案,那么,那些以非法方法获取的证据就不可能被检察机关拒诉,而追究侦查人员的刑讯逼供罪就更不可能了。①

很显然,最高人民检察院的司法解释并没有确立真正意义上的“非法证据排除规则”。与最高人民检察院的司法解释相比,最高人民法院的司法解释作出了排除非法证据的规定,使得法院在排除非法证据于判决根据之外,有了明确的法律依据。应当说,最高人民法院的这一解释是对现行刑事诉讼法的一大突破。因为刑事诉讼法只是以禁止性规范的形式要求侦查人员不得采用刑讯逼供等非法取证手段,而并没有就排除非法证据的问题作出任何明确的规定。而最高人民法院的解释则使得非法证据排除规则变得明确化和具体化了。

具体分析起来,最高人民法院的司法解释所确立的排除规则具有以下几个方面的特点:(1)明确了“非法证据”的性质。在这一“解释”中,非法证据被解释为以非法方法获取的证据,也就是通过刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段获取的证据。(2)界定了“非