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合同相关的法律法规 篇一

【关键词】涉外合同，法律适用原则，意思自治原则，发展趋势

关于涉外合同的法律适用原则之探讨，一直是我国国际私法领域学术研究的重点与关注点。2010年10月28日第11届全国人大常委会第17次会议通过的《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》),在广泛吸收当代国际私法先进理论、成功借鉴当今世界各国立法经验并充分总结我国30年多来的立法和司法实践经验的基础上，分别就民事主体、婚姻家庭、继承、物权、债权和知识产权等涉外民事关系的法律适用作出了详细、具体的规定，构建起我国较为系统、全面的国际私法立法体系，堪称我国国际私法立法的里程碑。在“第六章 债权”中，该法对我国涉外合同的法律适用问题作出了明确规定，与我国当前正在实施中的《民法通则》、《合同法》、《海商法》、《民用航空法》等相关法律，以及最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(法发【1988】6号，以下简称《民通意见》)、最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(已废止。法释【2007】14号，以下简称《法律适用规定》)、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(法释【2012】24号，以下简称《法律适用法解释一》)等指导我国涉外合同法律适用司法实践的司法解释的基本精神一脉相承，补充和完善了涉外合同法律适用的相关规定，并进行了细化，且较好地处理了涉外合同法律适用的确定性与灵活性。从前述立法和司法解释的内容来看，尽管各法在具体规定上存有差异，但其基本精神均体现了意思自治原则、最密切联系原则、以及国际条约优先适用和国际惯例补缺适用原则等我国涉外合同法律适用原则。下面予以具体阐析。

1 涉外合同的界定

涉外合同，顾名思义，是指具有涉外因素的合同。所谓合同，根据《合同法》第2条第1款规定，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议；何谓“涉外因素”,以往的司法实践一般根据《民通意见》第178条的规定从民事法律关系构成的三要素(主体、法律事实和客体)角度予以考查。也就是说，只要其中一个要素涉外，即可以认定为“涉外民事关系”。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(法发【1992】22号，以下简称《民诉意见》)对“涉外因素”的构成标准与《民通意见》保持了一致，其中第304条从程序法的角度对如何认定“涉外民事案件”作出了明确规定，亦即只要民事法律关系的其中一个要素涉外，即属“涉外民事案件”。作为我国第一部调整涉外民事关系法律适用问题的单行法，2011年4月1日起施行的《法律适用法》对如何界定“涉外因素”没有作出规定，但结合司法实践出现的新情况，在民事法律关系的主体要素方面，不再仅仅强调国籍这一连结点，进一步将经常居所地规定为涉外民事关系的重要连结点。依此，2012年12月28日、2013年1月7日起施行的《法律适用法解释一》第1条在《民通意见》、《民诉意见》的基础上对涉外民事关系进行了重新界定，在主体方面增加了当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的规定，并于第(五)项设定了一个兜底式条款，以囊括司法实践中可能存在的其他应当被认定为涉外民事关系的情形。故根据《法律适用法解释一》第1条规定，具有下列情形之一的，我们可以认定为涉外合同：(1)合同当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；(2)合同当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；(3)合同标的物在中华人民共和国领域外；(4) 合同的订立、履行、变更、转让或者合同权利义务的终止、违约行为发生在中华人民共和国领域外；(5)可以认定为涉外合同的其他情形。

2 涉外合同的法律适用方法

在讨论涉外合同的法律适用原则前，有必要事先对法律适用方法进行简单讨论。从世界各国已有的国际私法理论看，解决涉外合同的法律适用方法大体可以划分为统一论与分割论、主观论与客观论、不分合同种类统一采用一个冲突规则来指引准据法与区分合同不同种类分别选定准据法三组对立的方法。在国际私法实践中，上述方法不是相互孤立而是交错存在的，由于国际私法上合同关系的复杂性，从19世纪下半叶起，世界各国普遍运用综合方法解决涉外合同法律适用问题。在具体解决运用时，多数国家的立法和实践采用分割论，有机结合适用主观论和客观论，并区分合同不同种类分别选定准据法，即将合同划分为消费者合同、劳动合同、买卖合同、居间合同、行纪合同等不同类型分别规定法律适用原则，或者将某类合同涉及的不同方面如合同成立与效力、合同的违约责任、合同权利义务的终止、合同形式、合同当事人的缔约能力等分别规定法律适用原则。我国亦为如此。具体说来：

2.1 涉外合同分割与准据法选定

从涉外合同的分割看，基于社会公共利益和保护弱势当事人利益等方面的考虑，《法律适用法》在“第六章 债权”中，单列了第42条和第43条，对消费者合同、劳动合同的法律适用原则进行了分别规定。其中，第42条规定，“消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。”第43条规定，“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。”

从《法律适用法》的条文设置、规范安排来看，我们可知，在涉外合同的法律适用问题上，除消费者合同和劳动合同外，一般合同争议均应依《法律适用法》第41条规定确定法律适用原则，即首先适用意思自治原则，也就是双方协商一致选择的法律，但当事人没有选择或选择法律无效时，合同争议应适用最密切联系原则确定法律。这亦是本文要详细讨论的基础性问题。

2.2 涉外合同争议的外延

关于合同涉及的不同方面即合同争议涉及的外延问题，《法律适用法》没有具文规定。《法律适用规定》虽已为最高人民法院《关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间的部分司法解释和司法解释性质文件(第十批)的决定》(法释【2013】7号)废止，且废止理由为“与《法律适用法》相冲突”,但其中对于《法律适用法》未作规定之事宜的相关内容依然有十分重要的参考价值，反映出最高人民法院在法律适用方面的司法实践中带有倾向性的意见。依《法律适用规定》第2条规定，合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议。综合《合同法》、《民法通则》、《法律适用法》第12条及其《法律适用规定》等相关司法解释的相关条文规定，笔者认为，《法律适用法》第41条所涉及的合同争议应与《法律适用规定》第2条规定一致，也不包括合同形式问题和合同当事人缔约能力问题。

关于涉外合同当事人缔约能力的法律适用问题，《法律适用法》第12条第1款规定，“自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。”第2款进一步规定，“自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。”

关于涉外合同形式的法律适用问题，包括《法律适用法》在内的我国相关法律均未作明文规定。我国《合同法》第10条第1款规定，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”该款关于合同形式多样化的规定是符合当前国际社会的立法方向的。也正是基于此，国际社会普遍主张涉外合同形式问题适用或者选择适用合同履行地法或者合同签订地法。对于此问题，我国法律虽未作规定，但在司法实践中通常都认为应适用尽量认可形式有效原则，也以合同签订地法或合同履行地法为适用规则。如最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(法释【2009】5号，以下简称《合同法解释二》)第2条就充分体现了对合同“尽量认可形式有效原则”,该条规定，当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第10条第1款中的“其他形式”订立的合同(但法律另有规定的除外)。

3 涉外合同的法律适用原则

关于当事人选择法律的时间节点，《法律适用法》未作规定。从我国司法实践的发展历史来看，对于时间节点的确定，在考量效率原则的基础上，比较注重节点设置的合理性。《问题解答》第2条第(四)项规定，“当事人在订立合同时或者发生争议后，对于合同所适用的法律未作选择的，人民法院受理案件后，应当允许当事人在开庭审理以前作出选择。”《法律适用规定》第4条第1款规定，“当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。”尽管《问题解答》和《法律适用规定》均已被废止，但《法律适用法解释一》作了与《法律适用规定》第4条第1款基本相同的规定，其中第8条第1款规定，“当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。”从条文内容看，《法律适用规定》和《法律适用法解释一》均将选法时间限定在一审法庭辩论终结前，显然比《问题解答》延长了时间段，其合理性就在于尽量促成当事人达成合意，充分尊重当事人在合同关系中的意思自由，同时又不牺牲效率价值以避免久拖不决。

3.1.4 意思自治原则具体适用的例外情形

在本文“当事人选择法律的方式”相关内容的讨论中，涉及到意思自治原则具体适用的部分例外情形，即“依照法律规定”的基本限制条件。此外，如前述，综合当前我国正在实施中的相关法律和司法解释的规定，对于意思自治原则，我国还主张以强制性规则和公共秩序保留制度予以限制。

合同相关的法律法规 篇二

关键词：企业经济合同；法律风险；企业管理结构

中图分类号：F27 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2017）02-0198-02

经济合同作为当今市场经济下平等主体的自然人、法人、其他经济组织之间从事民事行为的媒介，是企业在生产经营、对外业务往来中不可缺少的部分，关系着企业交易活动的正常开展及企业运营的持续发展，同时也是企业产生经济纠纷的根源。在当今这个合约化社会，由于在合同签订、履行、管理中的流程不规范、管理不善等问题，使得经济合同法律风险无处不在。而企业在解决因经济合同导致的合同纠纷时，损耗大量人、物、财力方面及时间成本是其一，关键是还可能承担对企业权益、信誉及形象的损害。因此要重点加强对企业在经济合同方面的管理，来有效规避、防范经济合同在法律方面的风险，并将所有可能危及到企业经济发展的行为扼制在萌芽中，切实维护企业合法权益、形象和信誉。

一、企业经济合同法律风险概念及法律风险来源

（一）企I经济合同法律风险的概念

企业经济合同是指市场经济下平等主体的自然人、法人、其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户彼此之间，以实现一定的经济为目的明确相互权利与义务关系而确立的合同。而我们在市场交易当中常见的企业经济合同方面的法律风险，一来可能是因外部的法律环境以及社会的环境发生了变化，二来可能是因企业自身内在合同主体方未按法律或合同规定去行使有效的权利和履行相关义务，而对所在企业造成了经济上的损失、合同上的纠纷或其他可能存在的负面法律后果。

（二）企业经济合同的主要法律风险来源

我国企业在经济合同方面的法律风险主要产生于两方面原因，一方面是企业的外在环境情况发生了变化而形成的，另一方面是企业内部的管理、人员的法律意识淡薄或企业多元化问题而导致的。

关于企业经济合同法律风险的外部来源，一是立法方面的缺失，在国有企业的发展上较为显著。改革开放以来，国有企业呈迅速发展趋势，而国家在2009年才颁发实施了《企业国有资产法》，可以说是在此法之前，我国在国有企业资产监督人的职责方面是没有明确和细化的原则性的法律责任规定的，这是使得企业存在法律风险的最重要成因之一。二是在遵守法律方面的缺失。虽然当前我国在各项法律法规方面的制度、企业和个人在法律法规方面的意识都在不断的提高中，但违法经营、商业诈骗方面、不正当竞争、不信守承诺方面等在企业守法环境上存在不容忽视的弊端。只有规避以上情况才能使得企业经济合同的法律风险得以把控。

关于经济合同法律风险的企业内部来源，一是企业内部管理结构方面的，如很多中大型企业或国有企业存在一股独大的现象，使得只在公司占小股份的股东利益得不到安全保障，而进一步形成了企业内部的经济合同方面的法律风险。二是企业人员在法律法规方面认知薄弱，企业在运营决策时多是重视企业利益，极少重视法律效益，也常常忽略法律人员在经营管理中的作用，忽视依法获取有效法律解决措施等。三是大型企业的多元化发展方面的。随着市场经济的社会发展，很多大型企业及国企会倾向于多方面的去拓展市场，虽有可能会给当前公司带来些许利润，但是在陌生的领域投资若过大，其致命的风险对企业而言也将是不可承受的。

二、企业经济合同管理的意义及必要性

企业经济合同作为我国当前最主要的合约形式，需要加强管理力度。加强经济合同管理，不仅可以提高合约双方在法律法规方面的意识，及时有效规避合约某一方意图谋利钻法律空子的现象，还可以有效防范经济合同法律风险，维护企业内部的运营经济秩序，提升企业的经济效益，为我们的合约式社会提供法律保障，提升合同履约率，维护合同双方的合法权益，保障我国经济的健康持续发展，从法律层面减少和解决经济合同纠纷。

在当今社会，我国市场经济的主体是企业，而企业的经济合同则是其与市场接触的最重要的法律形式的链接器，企业中所有的的经济活动都离不开经济合同，所以，经济合同的法律风险也关系着企业的发展，风险若形成，不仅在合同目标上不好达成，对所在企业带来的负面影响也是巨大的。因此，加强企业经济合同管理防范经济合同的法律风险，是企业在日常经营运行中维护企业合法权利及正当权益的保障，也是企业来规避及减少损失的方式，对每个企业的生存发展都具有极其重要的意义。

三、企业经济合同法律风险的有效防范措施

（一）加强企业全员法律教育，提高法律意识

从对企业经济合同法律风险的来源分析中不难看出，企业在经济合同方面的法律风险的防范中，加强企业的管理者和工作人员的法律法规认识占关键地位，因此，最首先就是加强企业中全员对经济合同法律的认识与理解，开展法律教育活动，提高企业全员的法律法规意识。一方面，可以通过组织企业内部的经营管理人员、合同管理人员、承办人员多参加合同方面的法律知识讲座、发放合同方面的法律学习资料等方式来树立企业全员正确的法律观念。另一方面，可以招聘一些懂经济懂法律的高素质管理人员，设立法律顾问岗位，明确法律顾问的职责与地位，站在为企业及法人负责的立场，参与到企业的决策中，以便及时有效的指出某些决策可能触及到的法律问题，做到未雨绸缪。

（二）完善企业法律机构，提高员工待遇

大型企业一般都设有总法律顾问制度，而总法律顾问在企业中担当的角色是及时有效指出企业决策中触及到的有关法律问题。雇佣法律顾问、加大企业普法教育力度、建立有效的法律机构只是防范企业经济合同风险的第一步。现如今，我国大部分企业在法律方面的投入与国外相比要少很多，企业的法律方面相关人员的水平关系着企业在日程运营中的法律风险防范措施提出和监管，若其水平一般，那么企业出现经济合同方面的法律风险时，就不能及时提出相对好的措施来应对，企业的损失将是不可把控及估量的；而如果企业在平时就加大对法律方面员工的资金投入度，其法律风险则会被掌控在最小。企业也需要具有较高法律水平和意识的决策者，来降低企业面对经济合同法律方面风险时的损失，更好确保企业的利益。

（三）完善和规范合同管理及制度

企业在经济合同法律方面都会存有风险隐患，所以企业更应建立出完善的合同法律风险规避和防范管理体系，来保障企业的正常运行。首先，企业应推行责任制度管理模式，明晰每个部门责任人来担负起本部门合同方面的管理工作，有经济合同法律风险出现时，制定出多种法律风险防范的应对措施，并安排关联人分别对应做问题处理；若未能妥善处理而对公司层利益造成了影响及损失，那么部门责任人就要承担相应的责任。这种责任制度管理定能提高其工作效率，改善所在企业的经济合同法律风险方面的管理系统。其次，还要建立基本的经济合同法律风险方面的防控流程，当再次出现问题就可以有参照，规范化流程化可复制化地把经济合同方面的法律风险降至最低。

（四）优化经济合同签订流程及严审生效条件

订立合同是一件风险性强、技术要求高的经营行为，并且企业经济合同一经签订生效就具有了法律效力。为了尽可能规避或减少由企业经济合同签订而带来的法律风险，每个企业都应该优化经济合同的签订流程，在签订前做好对当前市场、供应的产品、合作方的企业经营许可证明等相关调查的准备工作，以所调查到的实际的资料来做出参考分析，再确定出合同签订对象。而在合同草拟、制定、签订中须严格确定合同签订的方式、内容、合约生效条件和签订对象所具有的代表权限，对合同中专业性强的条款内容要及时去参考相关专业人员的建议，并再次进行严格审核，以保证出现在经济合同中的专业术语及名称等是严格遵守了相关法律法规及行业等方面要求的，针对出现的关键字的使用要严谨、规范，以确保经济合同中使用的文字准确。

（五）加大经济合同的执行力度及纠纷处理

企业经济合同签订后，企业要及时地去跟进及了解其合同各项的履行情况，建立可查阅的企业经济合同方面的档案及详细报表制度，做好相应的执行监督方面的工作。企业还应当在明晰自己在合同中的权利和义务时，做好相应的履行工作。若有不确定因素较多导致合同履行达不到预期效果或合同无法进行时，企业可以参照合同的约定来行使自己的权利，依法保护自身权益。而当经济合同内容出现需变化或解除情况时，应双方协调一致后才可调整变更，不可单方调整变更，明确是调整变更的内容必须以签订书面协议来调整变更，确保其过程合法，避免发生纠纷后双方出现不予认可情况。

由于济合同的签约双方在意识层的差异，在合同履行或者变化、解除时，双方或多或少会存在些争议。在处理经济合同方面的纠纷时，可先依照友好协商的方式来解决；对于一些协商无法达成一致的争议，则可通过法律手段进行调节和判决。其相关过程及程序都要依法进行，以及时、全面、优化地处理经济合同方面的法律纠纷，更好防范和化解企业在经济合同方面的法律风险。

结语

企业经济合同法律风险对企业的发展有着至关重要的影响，企业在面对无时不在的经济合同法律风险时，应从规范企业经济合同管理制度方面来尽可能规避和减少企业在经济合同方面的法律风险，以保障企业在运行中的自身合法权益。企业在经济合同方面的法律风险管理中，应结合企业自身实际运营情况不断去完善企业经济合同的管理制度和签订流程，加强企业中全员的法律法规方面的教育，提高全员尤其是中高管理层面的法律法规方面的意识，以充分确保企业的合法经营，从而降低企业经济合同方面的法律风险，促进我国企业健康、持续、蓬勃发展。

参考文献：

[1] 郑金河。企业经济合同管理和风险防范措施[J].中国市场，2015，（13）.

[2] 熊晓萍。企业在合同管理中的法律风险及防范措施[J].法制与经济（下旬），2014，（1）.

合同相关的法律法规 篇三

内容提要： 法律事实的成立，导致法律关系的成立。法律关系不能区分为成立与生效两种。合同前法律关系的成立，是合同法律关系成立的必经环节。两个“成立”都是法律事实效力的表现。适格的要约是单方法律行为，该法律事实发生“合同前法律关系”；适格的承诺也是单方法律行为，该法律事实与要约结合发生合同法律关系。适格要约与适格承诺的结合，是两个单方法律行为合成的双方法律行为。在附停止条件的合同中，条件成就是新的法律事实，它引起新的法律关系成立。实践合同的交付，是新的法律事实，致本约（新的法律关系）成立。

一、法律事实对合同法律关系成立的意义

（一）法律原因事实与法律结果事实

本文所说的合同是民法债权合同。民法学界经常在不同语境下使用“合同”的术语，比如经常说，买卖合同是双方法律行为、双务合同；或者说，赠与合同是双方法律行为、单务合同。双方法律行为是法律原因事实，是指成立合同法律关系的原因；双务合同、单务合同是法律结果事实，是指合同法律关系中，双方负担给付义务和一方负担给付义务。

法律事实的含义有多种，狭义的法律事实是产生、变更和消灭法律关系的事实。[1]这种事实，是法律原因事实，本文对法律原因事实，径直称为法律事实。法律关系属于广义的法律事实，或者称为法律结果事实，在法的认识论中，法律的结果事实也是一类特殊的事实。法律结果事实即法律关系的产生、变更和消灭，是在法律规范调整社会关系的过程中，由于一定的法律事实的发生而形成的人们之间的权利义务关系的变化，是法律规范调整的结果。[2]本文对法律结果事实，径直称为法律关系。

法律事实仅是法律所规范之生活事实，它的特征是具体性、事实性与受规范性。[3]“只有当民法规范规定的事实发生，在当事人之间才形成具有权利义务内容的民事法律关系。”[4]这些论述旨在说明，法律事实的效力是法律对具体生活事实调整的结果。这种结果称为法效果，体现为法律关系的运动。法律关系的运动，也称为法律关系的形成，包括成立（发生）法律关系和变更、解除既存的法律关系。本文所研究的法律事实，是成立债权合同法律关系的民事法律事实。

判断法律事实存在的标准，是考察其是否形成了法律关系。也可以从权利的角度考察法律关系的存在。“每一个法律关系至少须以一个权利为其要素”，[5]有权利必有法律关系，或者说权利必在法律关系之中。每一个法律关系，都有一个反映其基本性质的权利。这种权利，不但包括既得权，也包括期待权。

成立合同法律关系的法律事实是双方法律行为，属意定法律事实。在此之后，法律关系的进一步发展，可以是因法律行为以外的法律事实。例如，合同当事人把某种事件的出现约定为停止条件，条件成就（新的法律事实发生），新的法律关系也就随之成立，但由于新的法律事实是与建立合同的法律事实结合而发生作用的，新的法律关系仍然是合同法律关系，仍然是意定之债。

（二）合同法律关系成立——对客观事实的价值判断

对合同成立与生效的典型观点是：“合同的成立和生效是两个概念。成立是指要约和承诺符合法律规定，当事人意思表示协商一致；生效是指合同符合法定的生效条件（主体合法、内容合法、意思表示真实自愿、形式合法），依法对当事人产生约束力。合同成立与否纯属事实问题，其意义在于识别合同是否已经存在，该合同是此合同还是彼合同（即合同的类型化），以及合同行为与事实行为之间的区别。其判断结果，只有成立与不成立两种；合同生效与否为法律价值判断问题，其意义在于识别某一合同是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律所认可的效力。其判断结果，为有效、无效、效力未定、可撤销四种。”[6]实际上，与上述相同或者类似的观点，在我国《合同法》颁布之前就盛行于法学界，甚至成了合同法立法的指导思想的一部分。[7]无效合同，被法学界几乎一致认为是成立而无效的合同。以上观点，把成立与生效人为地割裂开来，特别容易造成人们对合同效力的误解。

应当强调指出，合同成立的本质是合同法律关系的成立，是当事人追求的法律关系的成立，是意定之债的成立。法律关系都是有效的，并无例外。法律关系的成立，就是法律关系的生效，换言之，法律关系不能区分为成立与生效。既然法律关系的成立与生效不是两个事物，也就不可能存在成立与生效的时间间隔。合同的所谓“成立”与“生效”，如果在一个时间点上，那是一个法律事实作用的结果，成立与生效是同一种效力；成立与生效如果在两个时间点上的，实际上是两个法律事实不同作用的结果，是两个法律关系的成立，是两个法律关系给付的不同效力。

从法律的角度看，只有无效合同而绝对没有无效法律关系，法律关系是法律对生活关系调整的结果，因而都是合法的。而无效合同不能解释为无效法律关系，其真正的含义是指它不能作为产生合同法律关系的法律事实，也就是说，无效合同是从法律事实的层面观察、认定的。仅达成合意而未建立起合同法律关系，只能是“合意的成立”，徒有合同的形式。为迁就一般观点，笔者把这种合同称为“形式上成立的合同”。[8]

法律关系的形成必然是对客观事实的价值判断，不宜把合同的成立与生效区分为事实判断和价值判断。不独合同法律关系，任何法律关系的成立以及变化都是对客观事实价值判断的结果。“法律对法律事实之规定，民法对民事法律事实之规定，均反映立法者的价值观念。”[9]“任何法律规范都包含了立法者的‘利益评价’，也就是‘价值判断’。所以法律适用就意味着在具体的案件中实现法定的价值判断。”[10]不仅是“利益评价”，“合理性”、“交易安全”等都是对价值判断的表述。

价值判断其实并非与事实判断相对应，而是与逻辑判断相对应，法律的运用就是这两种判断的融合。而且价值判断应指导、调整着逻辑判断。有学者指出，在对生活事实进行法律评价时，不能局限于将该争议事实仅仅涵摄于某一个法律规范的事实构成之中。法律适用者必须将法律（与整个法律秩序）理解为相互联系的内容与价值评价的统一。它取决于规范所追求的目的，重要的不是逻辑，而是规范的目的性。[11]规范的目的性，也体现了价值判断。这一论述，对我们认定法律关系的成立，应是具有启发意义的。依法哲学的思想，法律事实与法律关系，是客观与主观的范畴，[12]客观事实只是逻辑判断、价值判断的客体（认识对象）而已，或者说事实判断之“判断”应是逻辑判断、价值判断。从这一点讨论，也不宜将事实判断与价值判断作为并列的概念，更不应该对这两者作非此即彼的选择。合同法律关系的成立，均是对当事人订立合同的行为（事实）进行价值判断的结果，而绝不是对成立作事实判断、对生效作价值判断。

（三）合同法律关系运动中的简单法律事实与复杂法律事实

法律事实区分为简单法律事实和复杂法律事实。形成民事法律关系的法律事实可以是一个，也可以是两个或多个。一个法律事实称为单一事实，或称为简单法律事实，而当两个或者两个以上的事实引起一个民事法律关系的产生、变更和终止时，称为复杂法律事实。[13]简单法律事实是基础性事实。任何简单法律事实都发生形成法律关系的效力，否则它不是法律事实。需要指出的是，简单法律事实是一个相对概念，并非一定与其他法律事实绝缘。例如，保险事故发生，是简单法律事实，引起保险责任的发生，但它是建立在保险合同基础之上的。有时两个以上的简单法律事实合成为一个复杂法律事实，还有可能出现一个简单法律事实与一个复杂法律事实合成为另一个复杂法律事实等情况。

简单法律事实合成为复杂法律事实，在合同的成立过程中非常明显。这种合成是一种有机结合。笔者所说的有机结合是指复杂法律事实内部的联系性、依存性。这种有机结合，须两个以上的简单法律事实对同一法律关系的形成均起作用，或者说是对同一结果共同起作用。第一个简单法律事实（要约）独立地发生效力，第二个简单法律事实（承诺）与第一个结合而发生效力。要约与承诺的结合就是这种有机结合的典型。不独一个合同法律关系的成立，从一个合同法律关系更改（更新）为另一个合同法律关系，[14]也需要一个新的复杂法律事实（新的要约与新的承诺的结合）来完成，但该新的复杂法律事实内部的简单法律事实仍然有先有后地发生效力。

二、适格要约与适格承诺的结合——双方法律行为

（一）作为简单法律事实的单方法律行为

单方法律行为是一种简单法律事实，是以单方的意志发生法效果的。单方法律行为的用武之地有两个：一是行使形成权。德国有学者认为，“有效做出一项单方法律行为的前提是表意人具有一项形成权”。[15]笔者以为，任何权利都是法律关系中的权利，形成权只能存在于既存的相对法律关系之中，行使形成权的单方法律行为是使既存的相对法律关系发生变动，例如行使要约撤销权、合同变更权、解除权等。在没有相对法律关系的时候，当事人仍可实施单方法律行为，把形成权作为行使单方法律行为前提的结论过于绝对。二是为自己设立义务或放弃自己的权利。单方法律行为是一方意志的体现，因而在不存在相对法律关系的前提下是不能为他人设立义务的。[16]笔者以为，法律规定给他人设定义务的情形，必然以相对法律关系存在为前提。发出要约、设立遗嘱、动产的抛弃等单方法律行为的成立，都不以既存的相对法律关系为前提。从以上两点分析来看，行使形成权的单方法律行为，作为简单法律事实可以导致双务法律关系与单务法律关系的发生；而创设法律义务的单方法律行为，作为简单法律事实只能发生单务法律关系。

单方法律行为在合同法律关系的成立中具有明显的作用。其一，适格的要约是为自己设立义务的单方法律行为，作为简单法律事实发生单务法律关系。其二，适格的承诺是在既有的法律关系中行使形成权的单方法律行为。该单方法律行为虽然也是简单法律事实，但它须与第一个简单法律事实结合着才能发生作用。

（二）适格要约与适格承诺的结合——双方法律行为

就法律事实看，合同是双方法律行为，它是由时间上有先有后的两个单方法律行为合成的，反映了意思表示的交换过程。在先的单方法律行为，是适格的要约（内容合法、主体合格等），是简单法律事实。成立合同，首先要约要适格。要约不适格，承诺不可能适格，因为承诺是建立在要约产生的法律关系基础之上的。要约适格，承诺可能适格，也可能不适格。适格的承诺，是单方法律行为，也是简单法律事实。

通说并不认为要约是法律行为。如史尚宽先生指出：“仅因要约尚不能发生当事人所欲之效力，故非法律行为。”王伯琦先生也认为：“要约本身在法律上虽发生一事实上之效力，但仅有要约不能成立法律行为。要约仅为构成契约行为之一的意思表示，并非法律行为。”[17]当前国内民法学界的通说只把要约、承诺称为意思表示，而不承认它们是法律行为。这种理论不能自解的困境是：不承认要约与承诺是法律行为（不管它们是否适格），而又认为它们的结合是双方法律行为。要约与承诺如果不是法律行为的话，它们的结合又如何能够成为双方法律行为呢？两个不构成法律行为的意思表示却能结合为双方法律行为，这样的观点在逻辑判断和价值判断上都得不到合理的解释。

适格的要约（以下简称要约）作为简单法律事实的效力，是在要约人与受要约人之间建立了法律关系，笔者把这个法律关系称为合同前法律关系（合同成立之前的法律关系），它是合同之债的预备法律关系。[18]合同前法律关系具有法律关系主体、客体和内容的三要素，符合法律关系的一切特征。笔者对这个法律关系的界定有以下几层含义：第一，它是相对法律关系，具有特定的双方当事人，当事人享有的是相对权。第二，它是由一方的意思表示形成的，是意定法律关系之一种。第三，它是以给付为客体（标的）的法律关系，要约人是给付人，受要约人是受领给付的人，给付效果是受要约人享有承诺权，这个承诺权是简单形成权、发生形成权、意定形成权。要约是可以转让的，所谓要约的转让，实际上是承诺权的转让，承诺权是要约人赋予的，体现了要约人对相对人的选择，因此它的转让，须经过要约人的同意。第四，它是单一法律关系，所谓单一法律关系，是一方享有权利、另一方负担义务的法律关系。单一法律关系也只能是单务法律关系。正如前苏联学者所说，“民事法律关系可以是单一的或复合的。在单一法律关系里，一方只有一项权利，另一方也只有一项义务”。[19]复合法律关系是一种竞合现象，竞合为两个以上单一法律关系的有机结合。例如，双务合同是两个单一法律关系对立性的竞合。第五，由于合同前法律关系是依要约人一方的意志形成的法律关系，法律赋予要约人在一定条件下的反悔权，这种反悔权就是要约的撤销权。要约的撤销，是通过撤销自己之前做出的已经生效的意思表示，来撤销既存的法律关系。

承诺生效时合同成立，即要约与承诺两个适格的意思表示取得一致时合同成立。适格的承诺（以下简称承诺）是单方法律行为。承诺是与要约同趋向的简单法律事实，承诺生效，合同法律关系即告成立，由此，合同前法律关系过渡到合同法律关系，合同前法律关系终止。法律事实具有趋向性，所谓趋向性，是指法律事实中的两个以上的法律行为有对目标权利的共同趋向。这在合同成立过程表现的最为明显。由于承诺生效，导致合意的达成，因而承诺不能撤销。

（三）对承诺的一种特殊的“法条竞合”

在书面形式的承诺中，包括信件形式与合同书形式，但当事人的书面承诺，可能既是信件形式的承诺，又是合同书形式，这是一种“法条竞合”现象。“假使两个以上法条的构成要件间包含、重合或交集的情形，但可能发生同一法律事实同时为数法条规范的情形。于是，相对于该法律事实，这些法条便处于竞合状态。法条之竞合问题，只有当其对象于某一抽象的（一般的）或具体的法律事实才会发生，也才有意义。离开法律事实，便没有竞合的问题。竞合问题所引起之问题重要性，随系争法条分别所规定之法律效力是否并容而异。”[20]当事人既有信件形式的承诺又有合同书形式的承诺的情形，完全符合理论上对于法条竞合的界定。例如，北京的某甲，将己方签字或盖章的合同书邮寄给南京的某乙，要求某乙签字或盖章后寄回到北京。这是一份既是合同书形式又是信件形式的要约，南京的某乙在收到的合同书上签字或者盖章，是一种“承诺行为”。在合同文本未送达到某甲之前，是否发生作为“法律事实的承诺”的效力，要看适用以合同书承诺的规定，还是适用以信件承诺的规定。适用前者，合同在乙方签字、盖章时生效；[21]适用后者，则合同在某乙签字、盖章后送达到北京的某甲时生效。[22]如认可某乙在合同书上签字、盖章即生效，则发生或者可能发生的危害性后果是：（1）剥夺我国《合同法》第 27 条规定的受要约人的承诺撤回权。（2）剥夺我国《合同法》第 18 条规定的要约人的要约撤销权。（3）使受要约人在承诺期限内送达承诺的规定失去了意义。根据我国《合同法》第 28 条和第 29 条的规定，要约人对迟发而迟到的承诺以及未迟发而迟到的承诺均有是否接受的选择权。若认可后一方签字、盖章时合同成立，则剥夺了要约人的选择权。无论何时承诺人将签字、盖章的合同书送达，要约人都必须接受——这显然是不合理的。（4）受要约人是否在合同文本上签字、盖章，在送达前要约人无法举证，在就合同是否成立而发生争议时，只能听凭于受要约人的摆布。这对要约人是不公平的。

对法律事实的认定，是混入价值判断的。双方异地以合同书方式签订合同，受要约人仅签字、盖章而未送达的，不应认为构成承诺的法律事实，合同书送达要约人后才能与要约结合构成复杂法律事实从而成立合同。我国《合同法》第 32 条、第 35 条关于合同书的规定对司法实践造成了很大的误导，建议制定民法典时予以修正。

（四）阻断“结合”的简单法律事实

阻断承诺与要约的结合，即是阻断合同法律关系的成立进程，阻断的事实本身是简单法律事实。这种简单法律事实主要是单方法律行为，也包括其他行为和事件等。

要约撤销权是形成权，在要约生效以后，要约人依法撤销要约的行为，就是单方法律行为。撤销了要约，也就是撤销了受要约人的承诺权、消灭了合同前法律关系。并非所有的要约都可以撤销，没有规定承诺期限的要约，是有保留条件的要约，或者说是保留撤销权的要约，要约人是可以撤销的。承诺期限给了受要约人以合理的预期，要约人在要约中规定承诺期限，视为其默示地放弃了法定撤销权。虽然没有规定承诺期限，但受要约人有理由相信是不可撤销的，并做了必要准备的，要约人也没有撤销权。撤销是法律行为，但是要约人也可能以事实行为实际上消灭要约，例如，因要约人的行为致使要约规定的特定物灭失，则合同前法律关系同样消灭。

如果要约规定了承诺期限，承诺期限届满未获得承诺，则要约自动失去效力，合同前法律关系消灭。时间的流逝是自然状态，其本身是简单法律事实，但它必须与其他法律事实结合才能发生效力。受要约人承诺期限届满之前送达拒绝通知或提出反要约，则原要约提前失去效力。对要约的实质性变更也是一种反要约。

三、简析两种典型合同的“成立”与“生效”

（一）附停止条件的合同

所谓“附生效条件”的合同，被认为是只成立但尚未生效的合同。[23]首先要谈的，是应当“附生效条件”还是应当“附停止条件”？我国《合同法》第 44 条第 1 款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”该条第 2 款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”我国《合同法》第 45 条第 1 款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”这两个条文的相互矛盾之处在于：第 45 条第 1 款所说的“附生效条件的合同”，在条件成就之前，是不是依法成立的合同？如果是依法成立的合同，依照第 44 条第 1 款就已经生效（生效条件不属于第 44 条第 2 款规定的情形）；如果要约与承诺均适格，在当事人之间已经成立了法律关系，[24]认为其未“依法成立”，并无任何站住脚的理由。我国《合同法》把传统民法中的“附停止条件”改为“附生效条件”，陷入了不能自拔的逻辑困境。所以笔者仍使用“附停止条件”的术语。

笔者还认为，对我国《合同法》上述条文的最佳解释应当是给付附停止条件，而不是合同附停止条件。在双务合同中，若两个给付都附条件，其效果相当于合同附停止条件。但还有两个情况不能忽视：一是在双务合同中，当事人约定只对两个给付中的一个给付附停止条件，保险合同就是如此；二是在单务合同中仅有一个给付，当事人约定附条件只能是对该给付附条件，例如赠与合同可以对给付附条件。立法强行规定合同附条件，就会排斥上述两种合理的约定，不能反映复杂的现实生活。

笔者考虑到当前流行的观点，暂且以“合同附停止条件”来谈论问题。在所附条件成就之前，当事人之间就成立了合同，就成立了法律关系。在条件成就后，当事人之间成立了新的法律关系，前后两个法律关系的给付（标的）不同。前一法律关系的标的是给付，一方给另一方设定了期待权，就是给付的表现。例如，甲、乙约定，如乙在 1 年内结婚，就购买甲的婚纱。双方达成合意时，合同法律关系成立，这个法律关系不是合同前法律关系，它的名称应是“附停止条件的合同”，即“包含停止条件的合同”。条件不是限制这个合同本身效力的，而是另一个法律关系发生的前提。当事人之间实际的买卖交易法律关系能否成立，还是一个未知数。在 1 年内，条件未成就之前，甲、乙双方都不得毁约（形式拘束力），同时双方获得了表现为期待权的给付。条件成就后的法律关系，就不是附条件的合同了。

需要强调的是：条件的成就，就是合意以外的新的法律事实的发生。条件可以是随意条件、混合条件和偶成条件。这是以条件之成就是否受当事人意思之左右为标准的分类。依当事人一方之意思，可决定其成就与否之条件，是随意条件。条件之成否不关乎当事人之意思，而决定于其他事实（自然界之事实，或第三人之意思）者，是偶成条件。混合条件是其成否系取决于当事人及第三人之意思的条件。[25]条件本身可以是简单法律事实，也可以是复杂法律事实。

（二）实践合同

实践合同（要物合同）是与诺成合同对应的概念。实践合同之所谓“实践”，是指于意思表示之外，尚需“践成行为”、“现实行为”。[26]诺成合同是双方意思表示一致即可成立的合同，而实践合同的法律构成是合意加（动产）交付。交付是指交付占有，实践合同中动产交付（双方行为），相对于当事人之间的合意，是新的法律事实。有学者认为，实践合同是以标的物的实际交付为合同成立要件的行为。[27]笔者以为，通过观念交付，也可以完成实践合同的法律构成。例如，某甲的物品由某乙保管，某乙请求借用，某甲同意，则以简易交付的方式使使用借贷这一实践合同“生效”。观念交付使实践合同的成立与生效处于同一时间点上，这是因为这种成立与生效是由同一法律事实（双方法律行为）完成的。现实交付是法律事实，观念交付并非法律事实。

有学者指出，要物契约在未交付标的物前，其意思表示得解释为预约（如消费借贷之合意，寄托之合意）。[28]笔者赞同这种观点，预约与本约是前后相继的两个法律关系，本约的成立须有新的法律事实出现。这个新的法律事实就是动产的交付。预约与本约两个法律关系在同一对主体之间发生，但给付的内容不同，对预约的履行，是成立本约。预约给付的效果，是使一方或双方获得期待权。预约与本约也不是竞合状态，因为本约成立之时，是本约消灭之时。

我国《合同法》对实践合同采取二元化标准：有的合同之交付为合同“成立”的法律事实，如该法第 367 条对保管合同之规定；有的合同之交付为合同“生效”的法律事实，如该法第 210 条对自然人之间借款合同之规定。笔者认为，这样规定过于繁杂，并无实益。建议将来制定民法典时，将实践合同的交付统一规定为“成立”的法律事实，而在理论上将“成立”解释为本约的成立。

在合同法上，诺成合同是常态，实践合同是非常态。实践合同一般是针对无偿合同的特殊设计。实践合同的意义，在于给债务人以反悔权（也称为毁约权），交付标的物并非强制性义务，除非有过错，行使反悔权不构成民事责任。[29]

实践合同反悔权行使的默示方式，是经过约定的时间或合理时间不交付标的物。反悔权的行使，是一项简单法律事实，导致预约终止，笔者把这种现象称为合同的自然终止。给债务人以反悔权，似乎破坏了合同关系，但是从整体来看，会大大增加无偿合同（助人合同）的数量。把无偿合同规定为实践合同，具有鼓励意义。

实践合同是法定的，是否允许约定？有学者认为，哪些合同属于诺成合同，哪些属于实践合同，由法律规定。在法律允许的范围内，也可以由当事人协商确定。[30]还有学者指出，实践合同法律允许当事人协商决定的，至今未见，故只能由法律、行政法规规定。[31]笔者认为：实践合同由当事人约定并无不可，这正体现了合同自由的思想。与之相类似的情况是：要式合同之所谓要式，可以有法定的要式，也可以有约定的要式。如甲、乙双方约定，在甲方付款的时候或者乙方交货的时候合同成立，有何不可呢？这就是一个典型的约定的实践合同。笔者还认为，当事人约定了成约定金，就等于把主合同约定为实践合同，交付定金的行为就是践成行为。例如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第 116 条规定：“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。”依据该条，当事人约定立约定金，使作为诺成合同的买卖合同成为实践合同。

四、结 语

合同区分为成立与生效的理论，给人们造成了很大困惑。从法律事实的角度研究合同法律关系的成立，是“原因”与“结果”的研究。这种研究角度有助于我们解决理论上的困惑，如单方法律行为与双方法律行为的关系、成立与生效的关系、合同与条件的关系等都可以从法律事实的视角探究规律并得出结论。

应当看到，任何法律关系的运动都是由法律事实推动的，法律事实成立的同时，即形成法律关系，并无时间间隔（导致侵权责任的法律事实也是如此：侵权责任立即陷入迟延，是因为法律事实与侵权责任同时发生）。合同的成立是合同法律关系的成立，不同于单纯合意的成立。就法律事实对合同关系的影响看，首先发生合同前法律关系，其后再因新的法律事实成立合同法律关系。法律行为是法律原因事实，合同法律关系是双方法律行为的结果。具体地说，适格的要约作为单方法律行为发生效力，适格的承诺作为单方法律行为与要约结合，两个单方法律行为合成为双方法律行为。

附停止条件的合同，条件成就是新的法律事实，引起新的法律关系成立。笔者以为，所谓附停止条件，本质上应当是给付附条件。对于实践合同，交付标的物是新的法律事实，它引起本约法律关系的成立。

注释：

[1]谢晖：《论法律事实》，《湖南社会科学》2003年第5 期。

[2]刘晓兵：《法哲学思考》，知识产权出版社2005年版，第126页。

[3]参见黄茂荣：《法学方法与现代法学》，法律出版社2007年版，第241-244页。

[4]鄢一美：《俄罗斯当代民法研究》，中国政法大学出版社2006年版，第86页。

[5]王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第81页。

[6]吕伯涛主编：《适用合同法重大疑难问题研究》，人民法院出版社2001年版，第51页、第52页。

[7]改革开放后的我国民事立法中，《担保法》首次将合同的成立与生效区分，《合同法》也区分合同的成立与生效。

[8]参见隋彭生：《合同法要义》，中国政法大学出版社2005年版，第111页、第112页。

[9]李锡鹤：《民法哲学论稿》，复旦大学出版社2009年版，第188页。

[10][11]参见[德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第61页，第67页。

[12]参见隋彭生：《绝对法律关系初论》，《法学家》2011年第1 期。

[13]参见鄢一美：《俄罗斯当代民法研究》，中国政法大学出版社2006年版，第101页。

[14]更改，亦称债务更新或债务更替，乃变更债之要素，使成立新债务而消灭就债务之契约

。参见郑玉波：《民法债编总论》，陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第525页。

[15]［德］迪特尔施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第298页。

[16]《俄罗斯联邦民法典》第155 条规定：“［单方法律行为的义务］单方法律行为给实施法律行为的人确立义务。只有在法律有规定或同他人的协议规定的情况下，单方法律行为才能给他人确立义务。”见黄道秀、李永军、鄢一美译：《俄罗斯联邦民法典》，中国大百科出版社1999 版，第79页。

[17]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第19页；王伯琦：《民法债编总论》，法律出版社2001年版，第178页。

[18]参见隋彭生：《合同法要义》，中国政法大学出版社2005年版，第42页。

[19]［前苏联]格里巴诺夫、科里涅耶夫主编：《苏联民法》，中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译，法律出版社1984年版，第96页。

[20]见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第206、207页。

[21]我国《合同法》第32 条规定：“当事人用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章时成立。”与此相关的是第35 条的规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第4 条规定：“采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。”

[22]我国《合同法》第25 条规定：“承诺生效时合同成立。”该法第26 条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”

[23]参见余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社1999年版，第203页。

[24]“附条件的合同成立以后，则已经在当事人之间产生了法律关系，双方均应受法律关系的约束。”见王利明：《合同法研究（第一卷）》，中国人民大学出版社2002年版，第534页。

[25][26]参见郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第378页、第379页，第301页。

[27]参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第254页。

[28]参见郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第31页。

[29]相反的观点认为，违反诺成合同的义务产生违约责任，违反实践合同的义务是违反先合同义务，会构成缔约过失责任。参见余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社1999年版，第53页。

合同相关的法律法规 篇四

行政法模式的典型代表是法国。法国作为“行政法的母国”，对待行政权与司法权之间关系的态度与英美国家迥异。法国在世界上首先建立了独立于司法系统以外的行政法院，其设立的背景之一，就是为了保护作为“公共利益的代表”的行政权不受法院审判权的非法干预，强调的是行政的独立性。〔22〕有着独特的调整对象、系统的法律原则和规则，一直为法国行政法引以为豪。早在1873年，法国权限争议法庭就在“布朗戈案件”中提出：“国家由于其使用人在公务中对私人所造成的损害的责任，不能受民法中对私人相互间关系所规定的原则所支配。”法国经由司法判例和立法建立了一套较为完整的、与私法合同平行的行政合同法体系，覆盖了从行政合同的缔结、履行到变更、解除，从行政主体在合同中的单方特权到合同的容许性和合同的撤销和无效等各个阶段、环节和方面。其中，行政法院有关行政合同的判例起着主体上的规制作用，系统的有关行政合同的理论也主要源自行政法院的判例。此外，立法机关也就公共采购合同、公共服务的特许经营合同、公产占用合同等特定的行政合同类型颁行了一些成文法（例如1964年《公共采购法》、《公法合同法》等）。作为行政行为，行政合同在缔结和履行的过程中同样需要遵循行政的普遍性规则。目前法国正酝酿以一部统一的成文法来确立行政合同规则。当然，法国的“行政法模式”并非意味着私法规则的完全不适用。事实上，法国行政法院通过司法判例确认了适用于行政合同的一些关于合同运行的普遍性规则，例如双方的意思表示必须真实。只是，与后文将述的德国模式相比，法国的行政合同法制在体系上更具有完整性和体系性，在内容上与私法的区分也更为明显。例如，公共采购合同在法国由立法明确规定为行政合同，由行政法院受理；而在德国，有关政府采购合同缔结阶段的争讼经由行政诉讼救济，履行阶段的纠纷则属民事争议由普通法院受理。

二、行政程序法准用民法模式

包括德国、葡萄牙和我国台湾地区等在内的一些国家和地区，采用的是这一模式。德国在1976年联邦行政程序法中使用专章规定了行政合同，同时规定：“第54条至第61条未另有规定的，适用本法其余的规定。另补充适用民法典的有关规定。”既规定了行政合同的法律渊源，也明确了严格的适用顺序：行政程序法第54-61条规定行政程序法其他规定民法典。后位适用或准用的规定，不得与前位者相抵触，但并未限定所适用的民法规范的范围。葡萄牙也属这种模式，但比较严格地限制了适用民法的范围，根据葡萄牙1991年行政程序法第185条，民法仅适用于以下三种情况：第一，民法典有关意思欠缺及瑕疵的规定，适用所有行政合同；第二，如果行政合同标的同样适用私法合同，则适用民法典中规范法律行为非有效性的规定；第三，对于“表示意见的行为”可以适用民法中有关双务合同的一般规定，但是订立合同双方已明确表示不适用该等规定者，不适用民法。我国澳门地区行政程序法在这个问题上的规定和葡萄牙的规定相似，其第164条第一款规定“行政合同中意思之欠缺与瑕疵，以及行政合同之无效与可撤销，适用《民法典》对法律行为之相应规定，但下款之规定除外”；“表示意见的行为”与葡萄牙的规定相同。也就是说，涉及合同非有效性的问题大致可以适用民法的规定。日本学者也认为，行政合同除作为行政活动的手段外，原则上适用民商法中有关合同的规定；同时，为保障人权、实现行政公正，应服从行政的各项特有原则，进而根据各种行政合同的具体特征，接受应成为民商法的特别规则的各种法律规定，从而找出行政合同的特色。〔23〕我国台湾地区对民法相关规定，也持“准用”的态度———我国台湾地区行政程序法第149条规定：“行政契约，本法未规定者，准用民法相关之规定。”这一准用条款（俗称“过桥条款”），曾引发公法学界对于援引民法契约研究的热潮。〔24〕占主流的观点是，公法与私法的发展历程和规范取向虽有不同，公法领域无疑有其独立的理论体系，但民法中所蕴含的原理原则，并非不能准用或类推适用于公法领域。公法与私法之间存有性质或结构上的差异，仅仅是“如何”类推适用民法规定的问题。〔25〕在我国台湾地区的行政审判实务上，许多行政合同案件因其复杂化和多样性超越了行政程序法的文义范围而准用了民法相关规定，来作为行政审判的依据。

三、基于立法现实的借鉴

我国行政合同的法律适用模式之建构

（一）在我国现行立法状况下借鉴“行政法准用民法”模式的考量

最高人民法院副院长江必新在《中国行政合同法律制度———体系、内容及其建构》一文中指出，行政合同关系本质上是一种应由公法规则调整的行政关系，因而中国行政合同的建制应选择公法模式。他认为，公法模式较之私法模式，更能胜任监督和制约权力、保障权利以平衡公私利益的任务，而私法规则因缺乏相应机制而“力所不逮”。〔26〕也许，单纯的、类似于法国的公法调整模式是建构中国行政合同制度的理想之所在，但这与中国的现实却相距甚远。法国的模式由该国行政法院经由多年实践积累而形成，对这一模式的追求恐对中国这一成文法国家的立法形成太大压力，或者（至少在立法完善之前的不短一段时期内）使当事人在订立合同时和法院对行政合同进行司法审查时“无法可依”。也即是说，中国关于行政合同的立法状况，成为在行政合同的法律适用中借鉴德国的“行政法准用民法模式”的重要原因。目前来看，我国的行政合同立法基本处于“法制缺位”的状态：第一，立法机关尚未明确接受和使用“行政合同”这个概念，也未就与行政合同概念相对应的内容和问题进行系统立法；第二，行政合同应当适用的基本规则，在立法层面付之阙如；第三，对特定类型的行政合同（如国有土地出