第一篇：企业搬迁所涉及法律问题

企业搬迁所涉及法律问题

一、企业生产经营资质、行政许可的承继问题：

食品企业搬迁地址，需要办理相关的住所变更登记。目前主要有食品卫生许可证、食品生产许可证、外商投资企业批准证书、营业执照、组织机构代码证、国地税登记等。所需要的主要变更材料有：工商部门的迁移通知书、章程修正案、股东会决议、房证（产权证）、租房协议、验资报告等。

参考法律：

1.食品卫生许可证变更：

a)《食品卫生许可证管理办法》二00五年十二月二十五日卫生部颁发：

第 三十条 规定：食品生产经营者改变生产经营地址的，应当重新申请并办理卫生许可证。食品生产经营者变更卫生许可证其他内容的，应当按照省级卫生行政部门的有关规定办理相应的变更手续。

食品生产企业变更名称或住所时，需要先变更卫生许可证。

b)《上海市食品经营卫生许可证发放管理办法》二00五年八月四日市食品药品监管局颁发

第四十条 规定：食品经营者的生产经营地点需要改变的，应当重新申请办理卫生许可证。

2.食品生产许可证变更：

a)《加强食品质量安全监督管理工作实施意见》2002年07月09日国家质检总局颁发

（五）企业因迁址、进行生产工艺或设备重大技术改造等原因使生产条件发生重大变更时，或者开发生产新资源食品时，或者企业生产与生产许可证核准的产品不同并且生产必备条件差异较大时，应当在变化后３个月内向质量技术监督部门提出《食品生产许可证》变更申请。质量技术监督部门应当针对发生变化的项目，按照《食品生产许可证》申请、审查的程序和要求，实施必要的生产必备条件审查和产品检验。

3.外商投资企业批准证书变更：

a)《中华人民共和国外资企业法》

第十条 规定：外资企业分立、合并或者其他重要事项变更，应当报审查批准机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。b)《中华人民共和国外资企业法实施细则》

第十七条 规定：外资企业的分立、合并或者由于其他原因导致资本发生重大变动，须经审批机关批准，并应当聘请中国的注册会计师验证和出具验资报告；经审批机关批准后，向工商行政管理机关办理变更登记手续。

4.企业营业执照变更：

a)《中华人民共和国公司法》（2005年10月27日主席令第42号修正发布）

第七条 公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。

b)《中华人民共和国公司登记管理条例》》2005年12月18日国务院令第451号修正发布

第二十六条 公司变更登记事项，应当向原公司登记机关申请变更登记。未经变更登记，公司不得擅自改变登记事项。

第二十七条 公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：

（一）公司法定代表人签署的变更登记申请书；

（二）依照《公司法》作出的变更决议或者决定；

（三）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。

公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交由公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。5.6.7.8.变更登记事项依照法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的，还应当向公司登记机关提交有关批准文件。

第二十九条 公司变更住所的，应当在迁入新住所前申请变更登记，并提交新住所使用证明。组织机构代码证变更：

a)《组织机构代码管理办法》二00八年十一月十一日国家质量监督检验检疫总局颁发

第十九条 组织机构代码登记事项发生变更的，应当自变更之日起30日内,持有关部门核准的变更文件或者证明办理变更登记。国地税务登记证变更：

a)《中华人民共和国税收征收管理法》

第十九条 从事生产、经营的纳税人，税务登记内容发生变化的，自工商行政管理机关办理变更登记之日起三十日内或者在向工商行政管理机关申请办理注销登记之前，持有关证件向税务机关申报办理变更或者注销税务登记。

b)《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第十四条

c)《税务登记管理办法》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条

d)《国家税务总局关于换发税务登记证件的通知》（国税发〔2006〕38号）财政登记证变更：

a)《外商投资企业财政登记管理办法》

第七条 企业因修改合同、章程或者更改名称、住所、企业负责人、经营范围等，变更工商登记的，应当自办理变更工商登记之日起３０日内，凭工商变更登记证明及有关证件，办理变更财政登记。

b)《关于调整外商投资企业财政登记行政审批权限的通知》上海市财政局沪财企[2002]8号 中国商品条码系统证书变更：

a)《商品条码管理办法》2005年5月16日国家质量监督检验检疫总局颁发

第二十九条 系统成员的名称、地址、法定代表人等信息发生变化时，应当自有关部门批准之日起30内，持有关文件和《系统成员证书》到所在地的编码分支机构办理变更手续。

二、企业搬迁所涉及土地相关问题：

参考法律：

1.2.3.4.《物权法》

《中华人民共和国土地管理法》

《中华人民共和国城市房地产管理法》

《上海市人民政府关于修改＜上海市土地使用权出让办法＞的决定》

a)第十四条第二款

用于商业、旅游、娱乐、金融、服务业、商品房等项目的土地使用权出让，应当通过招标、拍卖方式进行，但经市人民政府批准以协议方式出让土地使用权的特殊情形除外。

b)第十五条土地使用权出让前，出让人应当以书面形式向规划管理部门征询该地块的规划要求，规划管理部门应当根据经批准的详细规划提供各项规划要求及其附图。

土地使用权通过招标、拍卖方式出让的，出让人应当在招标、拍卖前，以书面形式向计划管理部门和相关管理部门征询意见，并在招标文件和拍卖的有关资料中明确该地块建设项目的立项、规划、环境保护、园林绿化、卫生防疫、交通和消防等要求；招标、拍卖完成后，受让人凭出让合同向计划、规划等管理部门办理建设项目的相关批准手续。土地使用权通过协议方式出让的，出让地块建设项目的相关批准手续，由受让人按照国家和本市有关规定向计划、规划等管理部门办理。

c)第十八条土地使用权通过拍卖方式出让的，其主要程序为：

（一）由出让人委托的拍卖人发布拍卖公告；

（二）竞买人按拍卖公告确定的时间踏勘出让地块，并支付保证金；

（三）拍卖人按拍卖公告确定的时间、地点进行拍卖，通过公开竞价，应价最高的竞买人为买受人；

（四）买受人与拍卖人签订成交确认书；

（五）买受人持成交确认书与出让人签订出让合同，并支付定金。

拍卖应当有本市的公证机关参加，并出具公证书。

5.《上海市实施＜中华人民共和国土地管理法＞办法》 6.实施＜上海市房地产登记条例＞的补充规定(二)》 7.上海市土地使用权出让招标拍卖试行办法

参考其他地区、城市政策性搬迁所涉及土地问题：

1.《长春市工业企业搬迁调整实施办法》：经批准的搬迁调整企业，原土地使用权为划拨的，由市政府无偿收回原厂区土地使用权；原土地使用权为出让的，市政府收回后，从招标拍卖所得金额中支付土地转让金，经市政府批准后也可直接依法转让。收回的土地使用权的出让要依法进行招标拍卖。地上物的补偿按拆迁有关规定办理或者依法进行招标拍卖。实施搬迁调整企业原厂区土地按合法手续抵押的土地、房产，按下列规定处置：

（一）坚持维护债权人合法权益，对抵押资产给予保全的原则；

（二）搬迁调整企业要主动征求债权人的意见，商讨抵押资产的处置办法，新厂区建成后，要及时用等值的资产和土地变更抵押给债权人，并签订有关协议，解决好变更抵押的“时间差”和 “价值差”问题。变更抵押的评估费和公告费按规定标准的２０％收取；他项权利证不收登记费。2.杭州市人民政府办公厅关于市区范围内市属工业企业搬迁的若干意见（杭政办[2002]32号）3.哈尔滨市人民政府办公厅关于印发哈尔滨市国有工业企业搬迁改造暂行办法的通知（哈政办发[2004]7号）

4.成都市人民政府关于印发成都市东郊工业企业搬迁改造暂行办法的通知（成府发[2002]4号）

5.鞍山市人民政府关于印发鞍山市城区工业企业搬迁若干规定(暂行)的通知（鞍政发〔2005〕23号）6.自贡市人民政府办公室关于生态流域建设涉及工业企业搬迁有关问题的通知（自府办函〔2007〕57号）

7.南宁市人民政府关于市中心城区工业企业结构调整和搬迁改造的实施意见（南府发〔2004〕86号 8.重庆市人民政府关于加快实施主城区环境污染安全隐患重点企业搬迁工作的意见（渝府发[2004]59号）

三、企业政策性搬迁所涉及的税务问题：

参考法律：

1.所得税：《关于企业政策性搬迁收入有关企业所得税处理问题的通知》：

(一)搬迁企业根据搬迁规则，用企业搬迁收入购置或建造与搬迁前相同或类似性质、用途的固定资产和土地(以下简称重置固定资产)，以及进行技术改造或安置职工的，准予搬迁企业的搬迁收入扣除重置固定资产、技术改造和安置职工费用，其余额计入企业应纳税所得额。

(二)企业因转换生产经营方向等原因，没有用上述搬迁收入进行重置固定资产或技术改造，而将搬迁收入用于购置其他固定资产或进行其他技术改造项目的，可在企业政策性搬迁收入中将相关成本扣除，其余额计入企业应纳税所得额。

(三)搬迁企业没有重置固定资产、技术改造或购置其他固定资产的计划或立项报告，应将搬迁收入加上各类拆迁固定资产的变卖收入、减除各类拆迁固定资产的折余价值和处置费用后的余额计入企业当年应纳税所得额，计算缴纳企业所得税。

(四)搬迁企业利用政策性搬迁收入购置的固定资产，可以按照现行税收规定计算折旧或推销，并在企业所得税税前扣除。

(五)搬迁企业从规划搬迁第二年起的五年内，其取得的搬迁收入暂不计入企业当年应纳税所得额，在五年期内完成搬迁的，企业搬迁收入按上述规定扣除相关成本费用后，其余额并入搬迁企业当年应纳税所得额，缴纳企业所得税。

2.土地增值税：《土地增值税暂行条例》、《土地增值税暂行条例实施细则》。上述法律规定因国家建设需要依法征用、收回的房地产，免征土地增值税；因城市市政规划、国家建设的需要而搬迁，由纳税人自行转让原房地产而取得的收入，免征土地增值税。因此，企业取得政策性搬迁收入免予征收土地增值税。

3.印花税：《印花税暂行条例》、《印花税暂行条例施行细则》和《关于印花税若干政策的通知》（财税〔2006〕162号）。上述法律规定：对土地使用权出让合同、土地使用权转让合同、商品房销售合同按产权转移书据征收印花税。因此，搬迁企业取得政策性搬迁收入中属于土地使用权转让收入部分需按规定缴纳印花税。

4.营业税：国家税务总局的文件没有明确规定，但参照《广东省地方税务局关于旧城拆迁改造有关营业税问题的批复》（粤地税函〔1999〕295号）与《福建省地方税务局关于拆迁补偿业务征收营业税问题的通知》(闽地税发〔2004〕63号），暂免征收营业税。5.搬迁补偿的财税处理：

a)《国家税务总局关于外商投资企业和外国企业取得搬迁补偿费收入税务处理问题的批复》

一、企业取得搬迁补偿费收入，凡搬迁后重新购置或建造与搬迁前相同或类似性质和用途的固定资产（以下称重置固定资产）的，应将上述搬迁补偿费收入加各类拆迁固定资产的变卖收入减除各类拆迁固定资产的折余价值和处置费用后的余额，冲减企业重置固定资产的原价。

二、企业取得搬迁补偿费收入，凡搬迁后不再重置与搬迁前相同或类似性质和用途的固定资产的，根据《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》第四十四条的规定，应将上述搬迁补偿费收入加各类拆迁固定资产的变卖收入减除各类拆迁固定资产的折余价值及处置费用后的余额，计入企业当期应纳税所得额，计算缴纳企业所得税。

b)《财政部关于企业收到政府拨给的搬迁补偿款有关财务处理问题的通知》（财企〔2005〕123号）

一、企业收到政府拨给的搬迁补偿款，作为专项应付款核算。搬迁补偿款存款利息，一并转增专项应付款。

二、企业在搬迁和重建过程中发生的损失或费用，区分以下财政部文件情况进行处理：

（一）因搬迁出售、报废或毁损的固定资产，作为固定资产清理业务核算，其净损失核销专项

应付款；

（二）机器设备因拆卸、运输、重新安装、调试等原因发生的费用，直接核销专项应付款；

（三）企业因搬迁而灭失的、原已作为资产单独入账的土地使用权，直接核销专项应付款；

（四）用于安置职工的费用支出，直接核销专项应付款。

三、企业搬迁结束后，专项应付款如有余额，作调增资本公积金处理，由此增加的资本公积金由全体股东共享；专项应付款如有不足，应计入当期损益。

企业收到的政府拨给的搬迁补偿款的总额及搬迁结束后计入资本公积金或当期损益的金额应当单独披露。

四、企业搬迁所涉及的人事问题：

参考法律：

1、《劳动合同法》

2、《劳动合同法实施条例》

a)因企业搬迁，欲解除与部分员工的《劳动合同》，应尽量与员工协商解决，如无法协商，则司法实践通常是由企业支付补偿金的。

b)因企业搬迁，导致工作地点改变，员工欲与公司解除《劳动合同》，通常依据《劳动合同法》“第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”根据司法实践，（同城变动）通常不认为是属于“客观情况发生重大变化”，企业无需支付赔偿金。

c)如果企业搬迁，公司取消班车接送员工。由此产生的纠纷公司无需承担责任。因为公司班车接送员工上下班，属于公司福利，法律法规并不予以约束。

d)搬迁企业在搬迁过程中, 员工因对搬迁政策有异议,不来上班,也不办理辞职手续,企业可以依据与员工所签订《劳动合同》约定向该员工追究相应责任。

备注：以上四种常见法律问题，为网络上收集的通常或大部分司法实践处理方法，并不具有绝对性，具体问题还需分析具体情况予以解决。

五、其他参考文件：

1.公司新址建设与搬迁项目可行性研究报告目录（法律服务）

第一部分 总论（法律服务公司搬迁与新址选择概况）

一、企业搬迁与新址选择基本概况

二、搬迁企业概况

三、研究方法与研究依据

第二部分 项目背景

一、企业搬迁项目开展的必要性

二、搬迁到新址是促进企业发展的重要一环

三、企业现在地址存在问题

四、现在地址不适应企业发展壮大要求

第三部分 新址周边环境分析

一、新址交通环境

二、新址周边配套设施

三、新址建设规模

四、新址选择依据

第四部分 公司搬迁与新厂区建设条件

一、企业现有资源条件

二、企业资金条件

三、新厂区建设基本条件

四、新址开发的融资环境

第五部分 法律服务公司项目实施方案

一、新址土木工程建设方案

二、企业搬迁方案

三、新址使用规划

第六部分 新址建设环境保护与劳动安全

一、新址建设后的环保问题处理

二、新址建设的节能问题处理

三、项目拟采用的环境保护标准

四、新址建设与企业搬迁劳动保护与安全卫生

第七部分 企业组织和劳动定员

一、新址建设的组织

二、企业搬迁的人员安排 第八部分 项目实施进度安排

一、项目实施的各阶段

二、项目实施进度表

三、项目实施费用预算

第九部分 投资估算与风险防控

一、项目总投资估算

二、资金筹措

三、投资使用计划

四、项目风险防控

第十部分 经济效益和社会效益评价

一、企业新址建设与搬迁经济效益评价

二、社会效益评价

第十一部分 可行性研究结论与建议

一、结论

二、建议

2.企业搬迁项目报告框架：

☆执行摘要

☆项目概述

☆市场分析

☆需求预测

☆项目组织

☆项目管理

☆项目实施

☆投资估算

☆资金筹措

☆财务评价

☆社会评价

☆风险分析

☆项目结论 [报告目录]：

第1章：执行摘要

第2章：项目概述

第1节：项目背景

第2节：项目概况

1.项目选址

2.项目范围及规模

3.项目工期

4.项目投入总资金

5.项目主要技术经济指标

第3节：项目的必要性

第3章： 市场分析与需求预测

第1节： 市场分析

1.国外市场分析

2.国内市场分析

3.国内主要大城市市场分析

4.项目地市场分析

第2节：项目地市场需求预测

1.项目地市场容量和潜在的律师及相关法律市场需求

2.项目地市场带来新的发展机遇

3.市场SWOT分析

第4章：项目组织管理与实施进度计划

第1节：项目阶段组织架构及其管理模式

第2节：项目运营阶段组织架构、人员配置及其管理模式

第3节：项目实施进度安排

第5章：投资估算与资金筹措

第1节：投资估算

1.投资估算的编制范围

2.投资估算编制依据

3.投资估算编制说明

第2节：资金筹措与运用

第6章：财务评价

第1节：说明

第2节：营业收入和税金

第3节：折旧前营业成本费用预测

第4节：损益估算

第5节：财务评价的基本结论

1.基本结论

2.建议

第7章：社会评价

第1节：与项目关系密切的主要利益群体分析

第2节：社会效益评价

第8章：风险分析

第1节：项目主要风险因素识别

第2节：风险评估及评价

第3节：风险控制

结论与建议

相关附件

3.众鑫律师事务所关于济南柴油机股份有限公司腾笼换业的法律意见书 致：济南柴油机股份有限公司

受济南柴油机股份有限公司（以下简称“股份公司”）的委托，众鑫律师事务所（以下简称“本所”）根据中华人民共和国公司法、证券法及相关法律法规和证券监管规则的要求，就股份公司依据济南市人民政府济政字[1999]36号文《济南市工业企业腾龙换业实施细则》的规定，进行异地搬迁（以下简称“腾笼换业”）的工作进程与目前的实施结果出具法律意见。

本所律师已得到股份公司的保证，即股份公司向本所律师提供的有关文件和材料是完整、真实、有效的，且无隐瞒、虚假、重大遗漏之处，其中文件资料为副本、复印件的，保证与正本或原件一致相符。

本所律师对于出具本法律意见书至关重要而又无法得到独立证据支持的事实，依赖于有关政府部门、股份公司或者其他单位出具的证明文件发表法律意见。

本所律师根据中国有关法律、法规，按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神，就有关问题发表法律意见如下：

一、本次腾笼换业的政策背景

济南市人民政府（济政字[1999]36号）《济南市工业企业腾笼换业实施细则》规定，“用3年—5年的时间逐步将位于市区二环路以内的73户企业外迁，基本完成中心地区工业企业的搬迁任务”。股份公司及控股股东济南柴油机厂（以下简称“柴油机厂”）主厂区地处济南市一环路以内，四周毗邻多处省直机关和大专院校，是机关、学校和居民稠密区，被济南市政府列为搬迁之列。股份公司的主要生产设施（厂房、设备等）及办公设施位于柴油机厂主厂区内，柴油机厂系以国有土地划拨和以出让方式取得该宗土地使用权的权利人，股份公司以国有土地使用权租赁的形式租用该宗部分土地（历下国用（97）字第0709001～7号土地使用权证书所属土地，共计72.29亩）。因此柴油机厂的搬迁意味着股份公司将随之一起搬迁。

根据济南市政府批准的济南市国土资源局济国土资发[2002] 597号文，柴油机厂腾笼换业项目土地（含地上附着物等生产能力补偿，以下简称“相关补偿金”）按市场价格46000万元进行补偿。

本所律师认为，股份公司本次腾笼换业的实施系根据济南市政府有关规定，进行城市改造，股份公司本次搬迁属市政建设行为，有政策依据。济南市国地资源局根据济南市政府的有关规定对股份公司和柴油机厂进行补偿有法律依据，股份公司有权获得上述补偿相关部分的权利。

二、本次腾笼换业的工作进程

2003年5月24日，股份公司召开第三届董事会2003年第三次会议，审议通过了公司搬迁的议案及《搬迁补偿协议》（草案）。

2003年5月26日，柴油机厂和济南市土地收购储备中心签订（济土收字［2003］第6 号）《国有土地使用权收回（购）合同》，济南市土地收购储备中心代表济南市政府在规定时间内收回柴油机厂主厂区国有土地使用权，并按有关规定在上述合同生效后向柴油机厂分期于二十四个月内补偿14997万元。2003年5月26日，济南市土地收购储备中心、柴油机厂和山东省三名投资有限公司在济南签署了《济南柴油机厂土地收购补偿补充协议》，由该宗土地开发商山东省三名投资有限公司向柴油机厂补偿31002万元。

2003年5月26日，柴油机厂和股份公司签署了《搬迁补偿协议》，柴油机厂利用所得到的相关补偿金在济南市经济开发区购置土地，按照股份公司重置生产能力的资产公允价值进行补偿，在二十四个月内（最多不超过三十个月）兴建具有国际先进水平的、智能化内燃机制造企业，并对股份公司在本次搬迁改造中的停工和试生产损失给予合理补偿。

2003年9月10日，股份公司2002年度股东大会审议通过了公司搬迁的议案及《搬迁补偿协议》。2003年10月10日，中联资产评估有限公司出具中联评报字[2003]第66号《整体资产补偿价值资产评估报告书》及其附件，股份公司重置生产能力的资产公允价值为34,220.38万元。中联资产评估有限公司出具的中联评咨字[2003]第67号《当期损益补偿价值评估报告书》及其附件，股份公司在本次搬迁中的停工和试生产损失为2,773.31万元。根据评估结果，股份公司重置生产能力的资产公允价值和本次搬迁中的停工和试生产损失共计36,993.69万元。

柴油机厂为股份公司重置生产能力及股份公司在本次搬迁中的停工和试生产损失进行补偿。经柴油机厂与股份公司协商一致，参照《资产评估报告书》和《评估报告书》，补偿价格定为40,000万元。2004年2月18日，股份公司第三届开董事会2004年第一次会议，审议通过《关于公司搬迁补偿的议案》及《公司搬迁补偿补充协议》（草案），并与柴油机厂签订了《公司搬迁补偿补充协议》。

经本所律师审查：

1.本次股份公司与柴油机厂及有关各方的协议业已经过双方或其它有关各方有权机构的审议或批准通过。股份公司关联方股东柴油机厂在审议腾笼换业议案的董事会、股东大会上履行了回避表决义务。股份公司本次腾笼换业的审批程序是适当的，行使审批权利的方式是正当的。2.股份公司对本次腾笼换业事宜履行了必要的公告披露义务。

3.股份公司本次搬迁改造不会导致公司主营业务、经营和产品方向发生变化。

4.本次搬迁改造中股份公司生产能力重置的资产公允价值和股份公司在本次搬迁改造中的停工和试生产损失已拟定合理补偿方式，利用所得到的相关补偿金使股份公司生产能力进行合理重置。对股份公司在本次搬迁改造中的相关损失给予合理补偿，不会损害股份公司利益，对股份公司今后发展有好处。

本所律师认为，股份公司本次腾笼换业在现阶段的实施过程是合法有效的，不存在法律障碍。

三、结论

股份公司本次腾笼换业现阶段已履行了必要的审批程序并及时履行了信息披露的义务，不存在损害中小股东权益的事实。股份公司应及时召开股东大会，审议股份公司搬迁补偿方面的议案和《股份公司搬迁补偿补充协议》，并履行必要的公告程序。股份公司在腾笼换业实施过程中，应切实履行职责，加强监督、检查和控制，维护股东利益，保证腾笼换业的顺利实施。

众鑫律师事务所（盖章）经办律师：李晓松 成 慧

北京市办理跨区经营地址变更流程

一、第一步先办理营业执照

1、到新地址所在地工商部门办理“移送企业登记档案通知函”，办理时需要带与新企业新办理所提供的资料一样，资料齐全当时就可取到“移送企业登记档案通知函”及《关于迁址变更登记的通知》。

2、凭“移送企业登记档案通知函”到原来工商登记部门办理工商资料转出手续（资料由两地工商部门进行邮寄），旧地址工商部门接受“移送企业登记档案通知函”后出具“企业迁出核准通知书”给企业。

3、手续办理后等待新地址工商部门接到企业工商资料后给企业电话通知，带上“企业迁出核准通知书”到新工商部门办理具体的地址变更事宜（填一份“变更登记表、指定委托书、”）手续办理完七日后带上《关于迁址变更登记的通知》到领证窗口领取新的“营业执照”。

二、第二步办理组织机构代码证

1、到原来旧地址的技术监督局办理注销旧的“组织机构代码证”（所需资料：新的营业执照副本原件及复印件）并出俱“组织机构代码证注销证明”。

2、带上“组织机构代码证注销证明”原件、新营业执照副本原件及复印件、法人身份证复印件”并填写一份“办理组织机构代码证的表格”及30元钱，技术监督局出具30元的收据，3个工作日后凭30元的收据领取新的“组织机构代码证”。

三、第三步办理地税

1、新营业执照副本复印件、近三年纳税情况统计表（按年度、按税种）及带上公章填写其他相关资料。

2、办理完毕上述手续后等待专管员的通知，接到通知后带上企业近三年所有帐务让专管员核查，核查完毕后再等待核查结果。

3、核查通过后地税通知带上公章再去办理相关手续并给企业出具“北京市地方税务局纳税人迁移通知书”。

4、带上“北京市地方税务局纳税人迁移通知书”及新企业报到所需要的（营业执照副本、章程、银行开户许可证、法人代表或负责人身份证、公章、财务章、组织机构代码证、房屋租赁合同及租金发票，以上均是复印件）其他相关资料、公章到新地址所属的地税局办理报到事宜并交纳40元钱打印新的地税正、副本。

5、新的地税局出具“新企业报到证明单”到新地址所属的街道税收服务站办理相关事项（包括办理地税网上报税、领取税单、办理办税人员联系卡及住所证明、完税凭证、个人所得税第一次网上申报成功界面打印件等）

四、第四步办理国税

1、带上新的营业执照副本复印件、股东会决议、申请书、地税结算证明、国税正副本原件、公章到旧的国税局办税窗口办理相关手续。

2、办理完上述手续后等待专管员的通知，接到通知后带上企业近三年所有帐务让专管员核查，核查完毕后再等待核查结果。

3、核查通过后国税通知带上公章再去办理相关手续并给企业出具“注销税务登记通知书”，同时专管员让企业拿上企业档案资料到税务征管科办理相关转出手续。

4、企业带上档案资料到新国税局征管科办理登记手续，办理完后再到办税窗口办理具体税务登记手续（需要新营业执照副本复印件、法人身份证复印件、经办人身份证复印件等）并交纳10元钱打印国税正副本。

如果注册地址迁到高新区以后,如申报税务报表连续3个月出现异常，即使你在其它地方办公,也会有人来查，每年的稽查是必到的。

第二篇：交通事故所涉及的法律问题

交通事故所涉及的法律问题

原创文章 作者：杨霄时间：2010-07-22 18:18:48

从交通事故的参与者数量来分，机动车交通事故分为单方交通事故、双方交通事故、多方交通事故。这有点象相声，分为单口、对口、群口。单方机动车交通事故即只有一辆机动车一方参与，一般是司机开车与固定物体发生碰撞、刮蹭等。该类事故涉及的法律关系较为简单，一般由司机负全责。双方交通事故即交通事故参与者为两个，一般是机动车和机动车之间或者机动车和非机动车、行人之间。该类事故责任认定相对较为复杂，分为全责、主要责任、同等责任、次要责任、无责任。在机动车与非机动车、行人之间发生交通事故时，即使机动车无责任也要承担不超过10%的赔偿责任，其它情况下，各方一般依照公安交通支队做出的责任认定书承担赔偿责任。多方交通事故是指超过两个以上的交通参与者参与的交通事故，常见的是多车追尾。该类事故的处理一般与双方交通事故并无多大区别，只是把每个交通事故分解开来，再行单独处理。

有关交通事故造成的财产损害赔偿问题较为简单。一般是先由保险公司定损，再修理车辆等等，处理周期也较短，故本文不再赘述。而交通事故造成的人身损害赔偿问题相对较为复杂，同时由于人身体受到伤害后治疗周期较长、后果较为复杂，对受害者造成的经济损失涉及面广，各种费用较为繁杂。下文着重谈谈这方面的问题。

首先谈谈有权要求赔偿的人有哪些，即什么人可以要求赔偿。诚然，如果交通事故未造成受害人死亡，则要求赔偿的人就是受害人本人。如果受害人是未成年人或者其他尚不具备完全民事行为能力的人（比如精神病患者、智力残疾人），则由其法定代理人代为行驶权利。如果交通事故造成受害人死亡的，则有权利要求赔偿的人为受害人的近亲属，包括配偶、子女、父母。其中的子女不仅包括亲生子女，也包括继子女、养子女；父母不仅包括亲生父母，也包括形成抚养关系的继父母、养父母。如果上述近亲属均没有，则由其兄弟姐妹、祖父母、外祖父母来主张赔偿的权利。同样地，这些亲属不仅包括亲生的，也包括继亲属、养亲属关系的。

交通事故的受害人可以要求赔偿的项目包括误工费、医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、康复费等。如果受害人死亡的，还要可以要求赔偿丧葬费、死亡赔偿金以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工费等。受害人或死亡受害人的近亲属还可要求赔偿精神损害抚慰金。

那么上述各项费用的数额是如果确定的呢？笔者结合笔者在法院诉讼中的经验对相关费用的确定的一般原则做一阐述。误工费是指受害人因为交通事故受伤害后无法正常工作而减少的收入。误工费多少的确定一般要结合误工时间来确定，而误工时间一般要根据受害人就医医院的医生出具的假条确定。对于受雇于某单位的员工而言，其收入往往只是工资和奖金等，相对比较简单、明确。而有些受害人是自主经营者或其从事的工作的收入并不固定，其收入要根据最近三年的平均收入确定。而很多自主经营者或收入不固定的人往往没有证据证明其近三年的收入。这时就只能按照统计局公布的行业同工种平均收入确定。如果受害人没有收入的，就没有误工费损失，就不能要求赔偿误工费。医疗费一般要求由有资质的医疗机构出具的发票、收据确定。如果受害人自行到药店买药品，则要有相应的处方加以佐证。护理费依照期限和护理人员收入确定。护理期限长短由医院出具的诊断证明确定，一般要明确标明“生活不能自理”或“需要陪护”等字样。护理人员一般为两种，一种为受害人的亲属，一种为专职护工。由受害人亲属护理的，则护理费为护理人员因为从事护理工作而无法从事其原有工作从而减少的收入。如果参与护理的亲属没有收入的，则护理费按照一般专职护工的工资确定。如果聘用专职护工护理，则护理费为向护工支付的工资。专职护工的工资参照一般平均情况确定，不能过高。一般情况下，护理人员为一人，如果确实病情严重需要两人的，则必须有医疗机构的明确的证明。否则一律按一个护理人员计算。

交通费包括两部分，一部分是受害人治疗或者转院等发生的交通费，一部分是护理人员因为护理发生的交通费。出租车票和专门的汽车租赁公司开具的发票一般可以得到法庭的认可。但交通费的数额应当符

合常理，不能太高。而且出租车票上载明的时间等应当与实际就医的时间吻合。

住宿费是指受害人必须到本县市以外的地区就医，而又因客观情况无法住院，只能自行到旅馆住宿或者租房住宿而产生的住宿费（包括护理人员的住宿费）。

住院伙食补助费按照受害人住院天数计算，北京地区目前一般按照每天50元计算。如果属于“必须到外地治疗而又无法住院”的情况，则住院伙食补助费还应将护理人员计算在内。但在司法实践中，真正属于“必须到外地治疗而又无法住院”几乎不存在.一般情况下，营养费需要有医生的医嘱才能获得法庭的支持。

残疾赔偿金根据受害人伤残等级和受理案件法院所在地的收入情况确定。目前我国把伤残等级分为十级，一级最重，十级最轻。伤残赔偿金一般是一笔可观的赔偿数目，以北京地区为例，如果能评上最轻的十级伤残，受害人是居民户口的，则可获得近五万元的伤残赔偿金。而且十级伤残对病人的要求并不高，有些关节或肢体弯曲功能受限制往往就可以达到。司法实践中，有些受害人在发生交通事故后，由公安交通支队出具一份委托书，自行到伤残鉴定机构去做伤残鉴定。并以此鉴定报告为依据诉至法院。但这种鉴定报告有可能得不到法院的认可。所以在诉讼之前做伤残鉴定需谨慎。最稳妥的办法是诉至法院

后，由法院委托鉴定机构进行伤残鉴定。另外一点值得注意的是，伤残赔偿金的计算是按照户口加以区别的。城镇居民户口一般要比农民户口高出一倍以上。这就是曾经被媒体热炒的“同命不同价”的问题。残疾辅助器具费一般指残疾人需要配置的轮椅、假肢等物品的购置费用。目前我国法律上认可支持的残疾辅助器具是指能满足基本功能的普通器具。如果受害人安装了一副上百万元的假肢恐怕只能自掏腰包了。

如果受害人死亡或因伤致残并丧失劳动能力或者丧失部分劳动能力的，则可以要求赔偿被扶养人生活费。被扶养人一般包括未成年子女和父母，父母要求是已经达到退休年龄但没有退休金的或者虽未达到退休年龄但因病失去了劳动能力的。对未成年子女要扶养至十八岁，对父母要扶养二十年，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。如果受害人有其他兄弟姐妹的，则对父母的扶养费要按照兄弟姐妹的总数分摊。

如果受害人死亡的，受害人家属还可以要求赔偿死亡赔偿金。死亡赔偿金的数额相当于受理案件的法院所在地二十年的城镇居民人均可支配收入或者农民人均纯收入，即如果受害人是居民，则依照城镇居民人均可支配收入计算，如果是农民则依照农民纯收入计算。以北京地区为例，如果是居民户口，则死亡赔偿金为近五十万，如果是农民，则为二十万多一点。但受害人是六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

如果受害人死亡的，可以要求赔偿的丧葬费相当于案件受理法院所在地六个月的职工平均工资总额。以北京地区为例，大约为二万多。另外，受害人亲属因为办理丧葬事宜所支出的交通费、住宿费以及因耽误工作而产生的误工费。该项住宿费要求必须是外地亲属。另外，办理丧葬事宜的亲属人员应不超过三人。超过三人以上的不能得到法院的支持.另外，受害人或死亡受害人的家属还可以要求赔偿精神损害抚慰金。有关精神损害抚慰金数额的确定，法律没有给出明确的计算方法。但各地法院依照人民的生活水平有一个基本的尺度。依照最高人民法院关于精神损害的司法解释的精神，精神损害抚慰金一般只是在侵权有严重后果的情况下才能要求。故此，如果交通事故未造成受害人伤残，即经伤残鉴定后未达到伤残的程度，则通常情况下法院不会判决支付精神损害抚慰金。但也要根据具体情况而定。比如受害人是未成年人，因为受伤害而造成学习成绩严重下降，则法院应当支持精神损害抚慰金的要求。另外，有关交通事故的诉讼时效是一年，而不是通常人们所了解的两年诉讼时效。这是需要我们注意的地方。

第三篇：急性醉酒所涉及的法律问题

【摘要】急性醉酒在医学上是一种异常的精神状态，出于维护公共安全的需要，当醉酒者作为加害人时法律宜将其视作

正常人对待，接受同样的处罚，但法律对非自愿和病理性的醉酒应作除外性规定。当醉酒者是受害人时，法律应尊重客观事

实，承认其精神异常，按法律对精神病人同样的规定来处理。

【关键词j急性醉酒；加害人；受害人

【

中图分类号】d919．

3【文献标识码】b

【文章编号】1007—9297(2006)01—0075—0

4discussion of legal problems related to acute alcoholism． he ran． southwest university of politicd science and law，chongqing400031，china

【abstract】acute alcoholism is an abnormal psychic state．when a drunkard is an injuring person，he is punished like a

healthy person in order to protect public safety． however, it does not include involuntary drunkard and pathological drunkard．

when a drunkard is a victim，he must be treated as mental patient by law．

【key words]acute alcoholism；injuring person；victim，一、急性酒精中毒的概念与种类

酒精是一种亲神经物质，一次大量饮酒，可引起

急性神经精神症状。按照中国精神障碍分类与诊断标

准第ⅲ版(简称(ccmd一3》)的规定：1．急性酒精中毒的症状标准为有理由推断精神障碍系酒精所致，并至

少有下列l项：(1)意识障碍；(2)幻觉；(3)判断、记

忆，或注意障碍；(4)情感障碍；(5)白控能力下降或行

为不顾后果。2．严重标准为社会功能受损。3．病程标

准为发生在酒精直接效应所能达到的合理期限之内。

医学上把急性醉酒归为短暂的精神障碍与大众将其

称作发酒疯的认识观点吻合，常言道，酒后乱性，此言

比较准确地概括了急性醉酒者常常出现行为反常的客观事实。

传统临床精神病学将急性醉酒分作两大类，普通

醉酒和病理性醉酒。从大约十多年前开始，我国大陆

有相当一部分精神科医生受日本精神病学家中田修

观点的影响(日本法学界没有广泛认同这一观点)，认

为在急性醉酒中还应增加一种类型。即复杂性醉酒。

目前我国台湾仍采二分法分类。具体为：②

1．普通急性中毒：系因人为所引起的一时性、急

性之酒精中毒．为酒精中毒中最普遍而最好对付者。

其中毒状态系因机会性饮酒所致，故与慢性中毒之习

惯性饮酒者不同。

2．病态急性中毒：系因对酒精具有特殊体质之人，由少量酒精引起异常的病态反应．或于激烈之劳动后

或精神兴奋后等一时性的特殊原因，对少量饮酒发生

异常的兴奋反应而言。

我国内地采用三分法，具体为：②

l_普通醉酒：为一次较大量饮酒引起的急性中毒，出现一种特殊的兴奋状态，言语增多，并有夸大色彩，情绪兴奋．无故的欢乐，具有高度的激动性及不稳定

性，对其平时不满意的事，失去控制能力。也有少数表

现为抑郁、激越、易激惹，在愤怒发作的同时可出现悲

伤、伤感、厌世等，同时有走路不稳、手震颤、口齿不

清、心率增快、呼吸急促、血压降低、皮肤血管扩张、面

部充血，有时呕吐、眩晕等。另一种醉酒者则嗜睡、少

语。除重症外，一般能自然恢复，无后遗症。中毒症状的严重程度与血中酒精浓度有关，皿中酒精浓度上升

越快、浓度越高。症状越严重，但存在一定的个体差

异。

2．复杂性醉酒：病人一般均具有脑器质性病史，或者有影响酒精代谢的躯体疾病。在此基础上，病人

对酒精的敏感性增高，在大量饮酒过程中迅速产生非

常强而急速加深的意识浑浊．发生急性中毒反应。表

现明显的意识障碍，强烈而较长时间的精神运动性兴

奋，伴有错觉、幻觉或被害妄想，显著的情绪兴奋、易

【作者简介】何恬(1958一)。女，汉族，重庆人，硕士，西南政法大学副教授，研究方向为司法精神病学。tel：+86—23-61702559；

e—mail：hetian@swup1．edu·cn

【基金项目】教育部人文社会科学规划基金项目项目(05jazh019)。

· 76 ·

激惹、攻击和破坏行为，行为与平时翅异，对环境保持

粗约的定向力，记忆大多为概括记忆，或仅能片断回

忆。复杂性醉酒进入麻痹期后，可由周围环境刺激或

自身因素再

兴奋。少数复杂性醉酒患者处于极端抑郁

状态，号啕大哭或激烈的绝望，暴怒发作，自责自罪，易出现自杀行为。

3．病理性醉酒：很少量饮酒即引起严重的精神病

性发作。病人的意识模糊不清，定向力障碍，具有强烈的兴奋性及攻击行为．无普通醉酒状态时的步态不

稳、口齿不清。有时出现片断的幻觉、妄想，多为恐怖

内容，因而常发生攻击性行为，剧烈兴奋，持续几分钟

到几小时。酣睡后结束，有完全或部分的遗忘。本病仅

见于极少数人。其病因不明，患者无酒依赖、神经精神

科疾病史。

对比上述两种分类方法不难看出，我国台湾的普

通急性中毒基本上能涵盖内地的普通醉酒和复杂性

醉酒。醉酒者容易肇事肇祸，缩小普通醉酒的范围对

公共安全的保护不利，故笔者赞同前者的两分法，即

传统的临床精神病学对急性醉酒的分类法。

二、急性醉酒一般法律规定剖析

尽管普通醉酒属于急性酒精中毒的范畴，以纯医

学的角度看完全能满足短暂精神障碍的临床诊断标

准，但醉酒者作为加害人时，不论是违反交通规则(或

者社会治安)还是触犯刑律，世界各国法律差不多都

是把他们当作精神正常人对待，让其接受同样的法律

惩罚，有些国家甚至要加重给予处罚，典型的如交通

肇事罪。

从表面上看这似乎既不尊重科学。又有客观归罪

之嫌。其实不然，稍加分析即可明白究里。

诚然，普通醉酒是一种急性短暂的精神障碍。不

过它与其他急性短暂性精神障碍又有本质上的差别．

表现在：

1．自陷性。饮酒者饮酒时头脑清醒，知道量超限

会醉，能控制量却不加以控制。为追求快乐，置危害后

果于不顾，故意放纵自己的饮酒行为进入醉酒状态，当产生加害后果时。法律对这类加害人自无宽大的必

要。而其他短暂性精神障碍者对其发病主观上不能控

制。这样，醉酒者对醉酒的发生存在着主观过错。

2．借酒犯事(注：1930年《意大利刑法典》第92条

规定“为实行犯罪，或者为实行犯罪寻找宥恕理由，故

意引起醉酒的，刑罚从重”)。一些有预谋的犯罪分子，慑于各种压力欲犯罪又心虚，常借酒壮胆。在酒醉心

明白时猖狂作案。如果法律对普通醉酒者的肇事肇祸

行为按精神病人处理。必然让这部分犯罪分子逃脱法

法律与医学杂志2006年第13卷(第1期)

网。同时，装疯卖傻的刑事案件肯定会呈直线上升趋

势。社会正常秩序根本无法维护。精神疾病患者发病

时一般不知道自己正在生病．所以不太可能故意借病

犯事。

3．酗酒、滥酒是一种不文明的饮酒行为，为道德、法律所唾弃。交通法、治安法和刑法对普通醉酒者不

予以特殊保护，有利于净化社会道德风气。患精神疾

病本身无可责性。

4．保护公共安全。在现实生活中醉酒为一司空见

惯的普遍现象，醉酒与犯罪关系紧密，法律打击醉酒

触发的犯罪可起警示作用。震慑饮酒者饮而有度。

由此可见，被告由于醉酒而使理解力受到损害．

致使自己不能像在头脑清醒时那样预见或预测到自

己行为的后果，这种情况是不能原谅的；被告由于醉

酒而使判断是非的能力减弱，致使他不能像在不醉酒

时那样行事，这也是不能原谅的；被告由于醉酒使自

我控制能力减弱了，造成他比头脑清醒时更容易接受

引诱；甚至在被告处于醉酒的情况下，他感到有一种

不可抗拒的力量在驱使他行动，这也是不能原谅的。

因此，被告由于自愿醉酒而使自己成为不由自主的行

为者所产生的危害后果理应自负其责。

我国立法者将醉酒的问题特别放在有关精神病的法律条文中一起规定，说明承认醉酒者有精神异

常。尽管如此，依然规定了“醉酒的人犯罪，应当负刑

事责任”，“应当”的法律内涵是必须的强硬意思．这样

未留下鉴定医生根据精神异常的轻重程度来评定部

分或者无刑事责任能力的余地。

刑法第18条第4款明确规定：“醉酒的人犯罪．

应当负刑事责任。”基于上述理论，此规定有相当的正

确性。然而，刑法对醉酒的规定尚存不足，归纳为：

首先，对非自愿醉酒刑法无明确的除外性规定．

虽然执法者可参照刑法第16条的内容来作相关的处

理，可该规定的内容过于笼统，不便于具体操作。不管

是大陆法系还是英美法系的一些国家。如法国和英国

都规定：如果醉酒状态非因行为人本人的过错所致，行为人不受任何刑罚。鉴于此，建议我国刑法增设除

外性规定，并用列举的方式将除外原因规定为：(1)被

人强迫灌醉；(2)误饮酒致醉；(3)遵医嘱饮(药)酒治

病致醉；(4)其他非自愿的醉酒。醉酒者如果能够举证

证明醉酒系由非自愿的因素所致．即可适用本除外性

规定。

其次，需要特定犯罪意图才能成立的那类犯罪。

若醉酒者能举证证明因处于醉酒状态不可能具有那

种犯罪意图时，可适当减轻处罚。此为英国刑法的规

法律与医学杂志2006年第13卷(第l期)

定，笔者建议借鉴之。

再次，刑法第l8条第4款中“醉酒”的外延过宽，容易让不懂医的司法人员误解，建议明确将慢性酒精

中毒(不含酒精性人格障碍)和病理性醉酒除外。法律

对慢性酒精中毒(不含酒精性人格障碍)和病理性醉

酒为何要网开一面?因前者的病人在长期酒精作用

下，脑组织已经有或多或少的器质性病理改变，即使

彻底戒酒也不能恢复如初。而后者是在少量饮酒的情

况下发生的，他对醉酒不可能有预测性，说明本人对

醉酒的发生不存在过错，且精神异常的严重程度远高

于普通醉酒。另外。对酒精性人格障碍为何不等同视

之?其他精神病引起的后遗人格障碍，司法精神病学

一律将其归于法律精神病类对待。承认其控制能力削

弱。考虑酒精性人格障碍系自陷性造成的，且尚未发

生脑器质性病变，若酒精性人格障碍者愿意戒酒是完

全能够全面恢复正常的，法律对他们从严规定一方面

可以更加妥善地保护公共安全，另一方面也是敦促他

们戒酒，以利恢复健康。

最后，针对国内精神病学界对急性醉酒新增复杂

性醉酒的类型(注意：复杂性醉酒仍为大量饮酒所致，反映出醉酒者本人有主观过错，即为自陷性，故法律

对此疏忽大意的加害人没有宽大处理的必要)。而且

有相当数量的精神科鉴定医生认为复杂性醉酒宜评

定为限制或者无刑事责任能力，这样公共安全有受到

威胁之虞，建议刑法明确规定普通醉酒和复杂性醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。这样，不仅可以更好地维

护社会的正常秩序，还便于全国在处理醉酒犯罪问题

上适用统一的法律规定。

三、有关急性醉酒法律争议

当醉酒者作为加害人时法律视同正常人一样的处理是世界上绝大多数国家长期的通行作法，无可厚

非。问题是醉酒者的法律身份非加害人却是受害人

时，法律能否一视同仁地对待值得讨论。

有两大问题发人深思．一为男性趁女性醉酒之机

发生两性关系的行为怎样定性?二为民法如何看待醉

酒时的缔约能力?

饮酒与吸毒不同，前者为合法行为，后者为非法

行为。况且，醉酒者成为以上两方面的受害人既未伤

害社会及他人，主观的过错又未达到法律有理由拒绝

提供保护的程度，还应该看到多数时候对方当事人对

发生醉酒本身也存在一定的过错。此种情形下，若法

律仍然无视醉酒时的异常精神状态，未免缺乏足以令

人信服的理论支撑。因此，笔者建议醉酒者成为受害

人时，应尊重客观事实，若达到精神异常的标准，法律

不妨参照对精神病人的处理方式来对待醉酒的受害

人。在此，分别予以讨论。

(一)与女醉酒者发生的性行为是通奸还是强奸的认定

根据1984年两高一部规定：“明知妇女是精神病

患者或者痴呆(程度严重的)而与其发生性行为的，不

管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸论处。”与女醉

酒者发生的性行为可否直接照搬该规定呢?当然不

是。比如，男女双方在饮酒前即达成性交易，或者女方

施美人计设计陷害男方，这些通通不能认定强奸，以

认定通奸为妥。只有受害人满足下列条件时方可参照

上述法律规定处理：(1)有证据表明发生性行为当时

受害人处于醉酒状态，且男方知道或者应该知道若她

处于非醉酒状态这样做是根本违反其真实意志的；

(2)受害人需在酒醒后立即提出指控。

(二)醉酒者的缔约能力

目前，因醉酒引起的民事合同纠纷不断，法律如

何处理尚无统一意见。国内民法对此鲜有研究，英美

国家早把普通醉酒当作精神疾病对待，给予它们相同的法律救济，诚如：①

1．英国：在pitt v．smith(1811卜一案确立的判例规

则认为，一个人处于喝醉酒的状态时，不存在“意思表

示一致”，因此，处于醉酒状态所订立的合同无效。而

gore v．gibson(1845)-案中，法院的判决认为，当事人

因醉酒而没有缔约能力的检验标准，与精神病人是一

样的。即是醉酒到他不知道自己在做什么的程度，并

且对方当事人也知道这一点。在hart v．0’conno'r(19

85)一案中，上诉法院再一次确认了这一检验标准。对

于在醉酒状态签订的合同，喝醉酒者有权选择予以废

除，当然，他也可以确认合同。②

2．美国：《第二次合同重述》第l6条规定，一方由

于醉酒而不能理解合同的性质和内容使合同成为可

撤销的合同，但是另一方必须有理由知道他正在与一

个醉酒者订立合同。③

3．加拿大：法庭对醉酒者和精神病人的合同能力的处理很大程度上与未成年人相同。处在这种精神状

态的人一般不能承担合同义务。患有精神障碍的当事

人一般适用合同的特殊规则。一般而言，患有精神障

碍的人是由精神损害或药品酒精的作用造成的，他们

应对由他们签订的有关必需品的合同承担义务，在这

一方面，法律对未成年人和精神患者未作区别。即使

商人知道对方是精神病患者或醉酒者，也有权获得付

款。还有，公共政策要求为上述当事人的利益考虑，他

们有权获得生活必需品，并且应遵守合同。

· 78 ·

但非必需品合同与必需品合同在处理上则有不

同，当当事人签订了非必需品或服务的合同的情况下

而处于醉酒或精神缺陷状态时，这种状态使当事人不

可能知道或者理解自己的行为，当他酒醒后或精神正

常时知道合同的内容后则可能使合同无效(如果他有

证据证明自己处于这种状态且对方知道)。

上述当事人在恢复正常并知道自己的行为后，应

立即拒绝履行合同。如果合同未被立即拒绝，所购买的物品也未返还，当事人就失去了摆脱义务的机会。

同样，在正常状态下，任何暗示接受合同的行为都会

使合同有效。①

如今大陆法系的不少国家的法律也有类似规定。

如修改后的德国民法典第105条第2款对暂时性的精神错乱(精神错乱必须产生不能自由决定其意志的后果)作了具体规定，根据该规定醉酒者达到了不能

自由决定其意志的后果，即可获得民事法律救济。

我国目前的状况是，即使醉酒者达到了不能自由

决定其意志的缔约后果，获得民事法律救济依然十分

困难，除非满足显失公平的法定条件。瓶颈主要来自

民事行为能力的拟制制度。这一制度不改变。醉酒者的缔约能力不管实际怎样，通通将被法律视作有完全

缔约能力。

《民法通则》第19条专门针对精神病人规定了民

事行为能力欠缺的宣告制度。现代民法在静态的民事

关系和动态的民事流转发生冲突时，更强调交易的便

捷和快速，为维护交易的安全和保护善意的第三人，国内民法学界普遍认为：年满18周岁的成年自然人

应确定为具有完全民事行为能力，即使实际上并不具

备完全的判断能力．如果未经过法定程序对其欠缺行

为能力进行宣告，也认定其具有完全意思能力。②相

反，已宣告为欠缺行为能力的精神病人，在撤销宣告

前，即使实际具备完全的判断能力。也认定其没有意

思能力或者意思能f力不完全。这样，方可达到将自然

· 新书介绍·

法律与医学杂志2006年第13卷(第l期)

人的意思能力“定型化”的目的，以保护民事流转秩

序。③

这些观点迄今为止仍是民法的通说，仅有一点小

小的变化，即民法学界人士开始承认民事行为能力欠

缺的精神病人具有处理日常事务的行为能力．在已经

出台的3个民法典草案中继续保留了对精神病人民

事行为能力欠缺的宣告制度。但是，过去传统民法对

精神缺陷的成年人，允许就欠缺行为能力进行司法宣告，今

天考虑到尊重自然人自由的更高法律价值，f不少国家

废除了这种司法拟制制度，④仍保留该制度的国家也

作了相应的改良。我国广大的民法学人立志要努力创

设一部展示新世纪风采的民法典献给世人，在民事行

为能力欠缺制度的设计上与国际接轨是实现这一美

好心愿的一个必不可少的组成部分。建议我国乘制定

民典的东风，与世界法律走向保持一致，进一步完善

民事行为能力欠缺的相关制度。

参考文献

① 张丽卿，《司法精神医学—— 刑事法学与精神医学之整合》，中国政

法大学出版社2003年5月第1版，第32页。

② 季建林主编。《精神医学》。复且大学出版社，2003年9月第1版，第196—197页。

① 从法学理论上看，似有不周延之处，该观点仅为作者一家之言，供

参考。编者注。

② 崔广平，《精神缺陷者缔约能力比较研究》，载于《当代法学)2oo

3年第2期，第122页，第122—123页。

(崔广平“精神缺陷者缔约能力比较研究”文，《当代~)2003年第2期，第122页，第122至123。

① 刘文艺、杨士虎，djn拿大民商法》，民族出版社2003年1月出版