第一篇：看案例学民法(一)

《真水无香》观后感

之法律和法官在社会生活中的作用

最近看了一部特别的影片《真水无香》，留下了非常深刻的印象。对于法律和法官在社会生活中的作用及其地位有了自己的认识。

真水无香的意思是真人，无智，无德，无功，亦无名。出自老子的《道德经》。形容人的品质像真水一样清澈、纯净、高尚、淡泊。表达了一种至真、至纯、至善、至美的最高境界。“大象无形，真水无香”是东方文化的最高境界。水是万物之源，而真水则是最纯粹而弥足珍贵的水。“无香”二字，使“真水”的含义升华，真正纯净的水是淡淡的，没有香味，却是滋养生命万物不可或缺的生命之源。

电影《真水无香》以法官宋鱼水为原型，通过生动感人的叙述和细致入微的刻画，宣传和弘扬了新时期人民法官恪尽职守、鞠躬尽瘁、呕心沥血、无私忘我的崇高品格。影片将宋鱼水置于理想和现实、法理与情理的冲突中，讴歌了她在法律思维与人文关怀的完美结合上孜孜追求的时代先锋形象。宋鱼水努力追求中国特色的法治之路，她以水一般的款款深情和柔韧坚强，让人看到了法律的阳光无处不在，看到了法律之剑刚柔相济而又无坚不摧的力量，表现出新时期人民法官的高尚情操和敬业精神。

影片讲述了宋鱼水作为一个法官，在工作中陷入情与法的挣扎。她的选择和作为令我深深的感受到了法律和法官在社会生活中的作用。

常言道：无规矩，无以成方圆。这句话就已经深刻的概述了法律在社会生活中的作用。在我们的理念中法律，是一个神圣的词语，是国家维护国家利益和公民利益的重要工具，是维护社会生活的利工具，是需要我们不断认识和运用的保护自身合法权益的有效武器，是生活中不可缺少的一部分。法律的出现，也规定了一定得范围，既保护了国家的权益，也维护了公民的共同利益。

法律的出现解决了许多解决不了的纠纷。就像生活中的财产问题、婚姻问题、事故问题等等。就好像电影中的商标权问题，买卖纠纷问题等。使得法律以条文的形式明确告知人们什么可以做的什么是不可以做的哪些行为是合法的哪些行为是非法的。违法者将要受到怎样的制裁等。法律所具有的明示作用是实现知法和守法的基本前提。也是生活中不可缺少的制约违法行为的产物。另外我还觉得法律的制定是通过人们生活中行为因为制定法律的权力属于人们执行法律的权力属于人们从种种角度来说法律与生活都是紧密相连的。

法律的出现，对于人们的生活来说有了一种保障，一种感觉自己安全的、自己有权利作或不作的现实存在的东西。人们的行为可以认作为是生活的一种表现，对人行为，可看作为规范性指引，是通过一般的规则对同类的人或行为的指引。个别指引尽管是非常重要的，但就建立和维护稳定的社会关系和社会秩序而言，规范性指引具有更大的意义。从立法技术上看，法律对人的行为的指引通常采用两种方式，一种是确定的指引，即通过设置法律义务，要求人们作出或抑制一定行为，使社会成员明确自己必须从事或不得从事的行为界限。一种是不确定的指引，又称选择的指引，是指通过宣告法律权利，给人们一定的选择范围。法律作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。这里。在现代社会，法律已经成为评价人的行为的基本标准。通过教育，让人们认识到法在生活中的重要性。此外，宋鱼水作为一名法官，她的所作所为让我对法官产生了一种深深的敬意。也让我对于法官的作用有了更加直观的认识。法官是依法行使国家审判权的专业人员，在一个国家的法治建设中起着举足轻重的作用。但在不同法系的国家，法官的地位和作用有所差别。

在英美法系，判例法是主要的法律渊源。法官属于“文化界的巨人”，或被称为“慈父般的人物”。英美法系中有许多显赫的名字基本上属于法官，如科克，曼斯菲尔德，马歇尔等等，可以说，普通法是在法官手中诞生、成长起来的，他们从一个又一个的案件中获得其原则，建立了一套完整的法律体系，并在裁决相关的案件时，通过判例约束着后来的法官，他们拥有“立法职能”，法官的判例具有完全的法律效力。生活在普通法系国家中的人们，对法官的工作和职业是非常尊敬和信赖的，在诉讼中，诉讼好比是一场法律格斗双方当事人地位完全平等，法官居中裁断，主导着诉讼程序的走向，法官的职责，按丹宁勋爵的说法：在我们国家形成的审案制度里中，是法官开庭听讯和裁定各方争论的问题，而不是代表整个社会进行调查或验证。因此，在诉讼中不允许法官传唤他认为可以使事实得到澄清的证人。法官只能传唤诉讼双方请来的证人。同样，要由律师来轮流质询证人，而不是由法官来质询，以免显得法官有所偏袒。而且要由律师尽可能完整有力地阐明案情，不要粗暴地打断律师的话头，以免影响他辩护的效果。法官的事情就是听取证词。……假如他超越此限，就等于自卸法官的责任，改演律师的角色。在这种法系的国家，人们很少见到年轻的法官，40岁以前被任命为法官的情况极少。一旦被任命为法官，法官们都清楚地意识到这是他们历尽各种苛刻的考试、考察而得来的，是他们一生中姗姗来迟的辉煌成就，这也是随后社会尊敬和他们的威望被承认的重要原因。

法官的作用不仅与法官本身的素质有关，而且还牵连体制问题。我国的法院管理存在着严重的行政化倾向，法院的行政工作与审判职能互相混杂。比如，审判职称不是根据审判的职业需要设定的，而是作为一种“福利待遇”分配给符合一定条件的在法院岗位工作的人员;在审判庭工作的法官所从事的并不都是审判职责以内的事情，在一些地区，法院往往被视为地方的一个部门，要参与地方的一些行政性工作。

法官不仅仅在于公正裁决案件，更重要的是通过法官的工作和努力，依法营造一个公正、公平和干净的社会，因而，我们不要把法院的功能仅仅看成是解决纠纷的一个简单场所，有时，法院还更像一所学校。法院通过对每个具体纠纷的解决，通过对法律的理解、运用和对公平、正义的追求，通过对人们平常社会关系中所蕴含的法理阐述和令人信服的判决，使全社会的公民都受到潜移默化的教育和影响，因而，法院审案的过程，并不是简单的“找法”过程和制作、下达裁判文书的过程，它同时是向当事人和社会公众传达某种正义信息和观念，是与当事人及其代理人、辩护人乃至公众进行公开对话、宣传法律、昭示法治精神的过程。我认为，作为一名法官，依法办案、刚正不阿、知法懂法仅仅是穿上法袍的必不可少的前提条件，真正好的法官还必须在自己的操守、学识、能力、素质、技艺、举止等方面练好内功，严于律己，高人一筹，以外表出世的冷静维系内心入世的关怀，把自己打磨成为一个精通法律、公正执法，敬法慎独、诚信正直的法官。只有如此，我们最终才能赢得法律的神圣、庄严和权威，才能赢得民众对法官的尊重和对法律的信仰。而最最令我钦佩的便是宋鱼水法官，她用自己的行为对法官一词作出了最荣耀的诠释。

第二篇：民法案例分析(一)

民法案例分析

（一）1、以自己的劳动收入为主要生活来源的十六周岁以上不满十八周岁的公民造成他人损害的，如何承担民事责任

[案情]

原告李健，女67岁，家庭妇女。

被告丁建国，男，17岁，某钢铁厂徒工。

1986年7月9日晨，17岁的青年徒工丁建国骑自行车去上班，行至曙光饭馆东侧，将横过马路的李健撞倒，李当即昏迷，不省人事。医院诊断为：急性闭合性颅脑损伤，颅内血肿，颅骨骨折。虽经抢救脱险，但其出院后，一直卧床不起，神智不清，生活完全不能自理，造成终身残废。李健的两个儿子作为代理人向人民法院起诉，要求丁建国赔偿其母李健住院期间所花的住院费、医药费、营养费以及家属请假护理的工资损失等，共计人民币1300余元，并要求其承担今后的医疗费和护理费2000元。经法院审理查明，李健被撞伤确是丁建国骑车时违犯交通规则造成的，丁建国应承担赔偿李健经济损失的责任。虽然丁建国尚未满18周岁，但已接了父亲的班，在某钢铁厂做徒工，其劳动收入除可以维持当地群众一般生活水平之外，还稍有节余。经法院调解，双方当事人达成调解协议；被告丁建国赔偿原告1000元，在不影响其基本生活的情况下，每月从丁的工资中扣除15元，待丁建国转正定级后每月给付20元，至付清为止。

[问题]

本案被告年满17周岁，造成他人损害的责任是由基本人承担还是应当其监护人承担？

[简析]民法通则第十一条第二款规定：“16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”这里所说的“视为”就是“等同”的意思。这就是说，在能常情况下，只有年满18周岁并且精神状态、智力发育正常的公民才是完全民事行为能力人，才能独立地进行民事活动，并且对自己的违法行为造成的损害独立承担民事责任。但是，法律规定年满16周岁以上不满18周岁，能以自己的劳动收入为主要生活来源的公民，也看作是完全民事行为能力人，应独立承担民事责任。“以自己的劳动收入为主要生活来源”，是指能够以自己的劳动取得收入并能维持当地群众一般生活水平的情况。具有这种情况的16周岁以上不满18周岁的公民，可以认定为以自己的劳动为主要生活来源的完全民事行为能力人。本案被告丁建国已满17周岁，除能够以自己的劳动取得收入并且能维持当地群众一般生活水平之外，尚有少许节余，因而在法律上视为完全民事行为能力人，他的违法行为致人损害产生的民事责任就应由自己承担，不应由其监护人承担。因此，法院确定由丁建国本人承担赔偿责任是正确的。

2、十周岁以上的未年人进行的民事活动必须与其年龄、智力相适应

[案情]

原告沈为，男，17岁，明光服装厂合同工。

被告李乙，男，16岁，华夏职工学校学生。

原告沈为进明光服装厂工作已有一年，每月工资和奖金所得，除生活开支外已积有300余元人民币。因上下班乘车不便，沈托邻居李乙代买一辆自行车。被告李乙是学生，听到沈为要买自行车，便想把父亲李复给他买的一辆新车卖给沈为。两人商定卖价为210元。李乙为了对其你隐瞒卖车的事实，要求沈为先付给他100元，自行车不要一下子拿去，每星期由沈为使用四天，李乙使用三天，三个月后李乙将车子移交给沈为，沈再将余款110一次付清。二人即按此约定办理。三个月期满，沈为要求李乙把自行车交给他，李乙表示同意，但要沈为先将110元交付后再交车。沈将110元交给李乙后，李说第二天给车，但届时又不给车，这样拖了有半个月。沈为无奈，只得告诉李乙的父亲李复，要求交车。李复听后表示自行车不卖，至于沈为付的210元钱，他愿意由他归还一半，沈为不同意。为此，沈为向当地人民法院提起诉讼。

[问题]

沈为与李乙买卖自行车的行为是否有效？为什么？

本案应如何处理？

[简析]

民事法律行为是设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为首要的条件是行为人要有与其实施的行为相适应的民事行为能力。根据法律规定，完全行为能力人，可以独立进行民事活动；限制行为能力人只能进行与其行为能力相适应的民事行为。民法通则明确规定：“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”

如何确定行为人的行为与其年龄、智力相适应？应根据案件的具体情况来认定，“可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。”（最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国法通则若干问题的意见（试行）》（以下简称《若干问题的意见（试行）》）第三条）本案被告李乙只有16岁，是限制行为能力人，在未征得其父同意的情况下，擅自出卖其父购置由他使用的自行车，这一行为显然与他的年龄、智力不相适应。目前在我国，自行车是家庭财产中一项比较重要的财产，按照民法通则和最高法院的司法解释精神来判断，显然，只具有限制行为能力的被告李乙进行自行车买卖活动，是与其年龄、智力不相适应的。尽管根据本案的情况，原告沈为是已满16周岁，有固定工资收入，中够维持自己生活的服装厂的合同工，依照民法通则的规定，可以视为完全行为能力人，可以独立进行民事活动，但固买卖民事行为是双方民事法律行为，买卖双方必须都具有独立立进行民事活动的民事行为能力，此种买卖行为才能发生法律效力。而本案买卖行为的另一方，即被告不具有独立进行买卖自行车这项民事活动的民事主体资格，因此，该项买卖行为即应认定为无效民事行为。

至于本案的处理，应按民法通则第六十一条关于无效民事行为被确认无效后的民事责任的有关规定处理。原、被告之间买卖自行车的民事行为被确认无效后，当事人因该行为取得的财产，应当返还受损失的一方。即被告李乙应将收取的210元人民币返还给原告沈为。如果李乙将自行车价款210元全部或部分花掉了，而又无力偿还，则应根据民法通则第一百三十三条的规定，由被告李乙的监护人承担返还价款的民事责任。

3、监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人

[案情]

原告王翔，男，38岁，教师。

被告赵玉珍，女，40岁，工人。

法定代理人顾文敏，女，58岁，赵玉珍之母，工人。

法定代理人赵明成，男，60岁，赵玉珍之父，干部。

赵玉珍从1965年起患精神分裂症，后经治疗有所好转，1970年5月与王翔结婚，婚后生育两个女孩。在夫妻共同生活期间，赵玉珍的精神病时有发作，王翔四处求医，在生活上多方照顾。但赵玉珍的病情自1979年以后日趋严重。1983年12月，王翔以赵玉珍患有精神分裂症经多方治疗未见好转为由，向该县人民法院起诉，坚决要求与赵玉珍离婚。人民法院审理认为：赵玉珍长期患精神分裂症久治不愈，王翔又坚决要求离婚，事实证明夫妻关系已不能再维持下去。故于1985年3月判决王翔与赵玉珍离婚；两个子妇由王翔抚养；赵玉珍的生活费、医疗费由其所在单位负担；由赵明成（赵玉珍之父）、顾文敏（赵玉珍之母）担任赵玉珍的监护人。赵明成以离婚不当和年老不能担任监护人为由，代理被告上诉至地区中级人民法院。

中级人民法院审理认为：被告赵玉珍自1965年起就患有精神分裂症，1970年与王翔结婚后，虽经多方治疗不愈，且病情日趋严重。经医院诊断，赵患有衰退型精神分裂症，已丧失组织家庭的能力和工作能力。在赵玉珍患病期间，王翔对赵玉珍尽了到了夫妻间应尽的扶助义务。经反复向王翔做的好工作，王仍坚持离婚。鉴于赵玉珍父母身体健康，有监护能力，且赵玉珍父母及弟、妹与赵玉珍关系好，由其你赵明成和其母顾文敏担任监护人，对于赵玉珍疾病的治疗和生活都比较有利。原审法院判决并无不当。故于1886年3月判决，维持原审法院判决。

[问题]

被告的父母是否应当作为被告的监护人？人民法院判决被告父母同时做为监护人是否正确？

[简析]

依照民法通则第十七条规定，无民事行为能力或限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：

（一）配偶；

（二）父母：

（三）成年子女；

（四）其他近亲属；

（五）关系密切的其他亲属、朋友。如果没有上述法定监护人，由他的所在单位或者住所在的居民委员会、村民委员会或民政部门担任监护人。本案被告赵玉珍患有精神分裂症，其配偶王翔是提起离婚诉讼的当事人，当然不能提任被告的监护人。根据本案情况和民法通则的有关规定，应由被告的父母承担监护责任。被告父亲有监护能力，拒绝担任监护人，是违反法律规定的，法院判决其依法承担监护责任，处理正确。监护人可以是一人，也可以是同一顺序监护人不宜承担监护责任的情况下，法院判决被告父母同时承担监护责任，对切实保护被告的合法权益更为有利，也是合理合法的。

4、实施有损于被监护人利益的代理行为为无效民事行为

[案情]

原告金秋，男，29岁，技术员。

原告金冬，男，27岁，干部。

被告金萍，女，39岁，教师。

上列当事人是继阻弟关系。金秋、金冬的母亲死后，金父于1962年同王美结婚，当时金秋4岁、金冬2岁，王与前夫所生金萍也带来，均由金父与王美抚养。1970年金父死亡，金秋、金冬仍由王美继续抚养。1972年8月，金秋、金冬的姨母死亡，姨母临终将其在某市洪泰街84号房屋二间遗赠给金秋、金冬所共有，由王美代为接受遗赠。这二间房屋与金家祖遗的四间房屋相毗邻，由王美带着三个子女共同使用。1975年，王美以金秋、金科的名义将某市洪泰街84号二间房屋立契赠给金萍所有，并办理了产权过户手续。1987年2月王美死亡，原、被告三人分割遗产时，金萍持赠与书，主张某市洪泰街84号二间房屋归她所有，对祖遗的四间房屋主张三人按法定继承分割。金秋和金冬认为84号房屋是他们接受姨母遗赠的房屋，产权应归他们两人共有，对祖遗的四间房屋，愿分一间给金萍所有。双方各持已见，诉至人民法院。

[问题]

王美是金秋、金冬的继母和幼时的监护人，她代为赠与房屋给自己的亲生女儿，其代理赠与的行为是否有效？本案84号二间房屋的产权应当归谁所有？对祖遗的四间房屋应如何处理？

[简析]

本案的关键问题是讼争标的物即某市洪泰街84号房屋的所有权转移是否合法，而要弄清楚这个问题，又必须从监护人是否正当履行了监护职责入手。

监护是为保护无行为能力人和限制行为能力人的利益而设立的一项重要的民事法律制度，设立这一制度的目的在于通过监护人的监护行为，依法保护被监护人的合法权益，维护正常的社会经济秩序。监护人的主要职责是保护被监护人的人身、财产和其他合法权益，包括保护被监护人的身体健康，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，并在被监护人的合法权益遭到侵害或者与人发生争议时，代理被监护人进行诉讼。因此，在民事活动中，无行为能力人、限制行为能力人的监护人是他的法定代理人。法定代理人必须依照法律的规定行使这种就是代理权，在行使这种代理权时，最根本的原则是不能违背法律规定的监护职责，不得侵害被监护人的合法权益。民法通则第十八条明确规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”从本案的情况看，在原告金秋、金冬未成年时，其监护人王美代理他们实施了两次重大的民事行为：一是代理二原告接受原告姨母关于某市洪泰街84号二间房屋的遗赠；二是代理二原告将上述二间房屋“立契”赠给被告金萍（即王美之亲生女）所有。从监护人王美在二原告未成年时代其实施的上述两次民事行为的性质看出，前一个行为是代理接受遗赠。这是监护人作为法定代理人根据法律的规定，明显为了被代理人的利益而为的民事行为，是合法的民事法律行为。因此，法律对此应予确认和保护。后一个行为是代理处分财产。这是监护人作为法定代理人明显违背法律的规定精神，侵害被代理人的合法利益，滥用代理权的无效民事行为，所立赠与契约理应无效。

本案在具体处理时应明确：

1、根据上述理由，应确认1975年王美以金秋、金冬的名义将某市洪泰街84号二间房屋“立契赠给金萍所有”无效，某市洪泰街84号二间房屋应归原告金秋、金冬所共有；

2、由于监护人王美与原告金秋、金冬之父结婚时，被告金萍尚未成年，并随母亲来金家共同生活，与继父建立了扶养关系，根据继承法第十条的规定，金萍有权继承原告之父所留遗产，对金家祖遗的四间房屋，金萍同金秋、金冬一样有继承权，具体分割可根据继承法第十三条规定和案件的具体情况确定。

5、无亲属的精神病人，其所在单位是他的监护人和法定代理人

[案情]

原告林南，男，40岁，工人

被告徐英，女，39岁，工人。

原、被告系邻居，彼此互有成见，曾为公用厨房的使用发生纠纷。1982年6月，被告患精神分裂症。同年10月，被告丈夫患肝癌死亡，被告疑是原告所害，扬言要杀原告。同年11月，被告连续数次将原告在厨房里的灶具和原告房内的家俱等物品砸坏。为此，原告起诉到当地县人民法院，要求被告赔偿。

在诉讼过程中，人民法院根据司法鉴定确认被告为不能辨认自己行为的精神病人，需其监护人作为法定代理人代为诉讼。但被告父母早亡，丈夫病故，又没有成年子女和其他亲属。为了维护被告的正当权益，保证诉讼的正常进行，人民法院通知被告所在单位益民化工厂作为被告的诉讼代理人参加诉讼。

[问题]

益民化工厂是否可以作为被告的监护人和法定代理人？

[简析]

民法通则规定，不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力的人，由他的法定代理人代理民事活动和民事诉讼活动。根据民法通则第十四条规定，无民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。本案被告没有配偶、父母、成年子女和其他近亲属，但她有工作单位。在这种情况下，依照民法通则第十七条规定，其所在单位便是她的监护人。代理被监护人参加民事诉讼，是监护人的职责之一。基层人民法院通知被告单位作为法定代理人参加诉讼，是完全正确的。

6、只有失踪人的利害关系人才有权向人民法院申请宣告失踪人死亡

[案情]

申请人某市达光化工厂。

失踪人张和平原是某市达光化工厂的技术员。1981年3月，张去外地出差，一去不归。张的家属和工厂多方查找，仍杳无音讯。1986年3月18日，张和平所在工厂为停发张的工资，并将其除名，申请人民法院宣告张和平死亡。人民法院经审查认为，张和平所在的工厂不能作为利害关系人申请宣告张和平死亡。故裁定驳回达光化工厂的申请。

[问题]

达光化工厂能否作为失踪人张和平的利害关系人申请人民法院宣告失踪人张和平死亡？

[简析]

达光化工厂不能作为张和平的利害关系人申请人民法院宣告张和平死亡。

宣告死亡是人民法院依照法律规定的条件和程序，宣告下落不明的公民死亡的一种法律制度，是人民法院对失踪人依法作出的死亡推定。其目的在于结束因公民下落不明而产生的民事权利义务关系的不稳定状态，保护该公民的近亲属等利害关系人的合法权益，维护正常的社会经济秩序。宣告死亡会引起一系列法律后果，人民法院必须依法进行。根据民法通则的规定，宣告公民死亡必须同时具备以下三个条件：（1）被申请宣告死亡的公民必须下落不明满四年。因意外事故下落不明的，从意外事故发生之日起满两年。公民在战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起满四年；（2）必须由利害关系人向人民法院提出申请。所谓利害关系人，是指在法律上与失踪人存在一定的人身关系或者民事权利义务关系的人，包括失踪人的配偶、父母、子妇、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及其他有民事权利义务关系的人；（3）必须由人民法院依法定程序宣告。本案中，达光化工厂技术员张和平自1981年3月15日出差未归而下落不明，杳无音讯，到1986年已满五年，张和平的配偶、子女、父母及其他利害关系人有权向人民法院申请宣告张和平死亡。而张和平的所在单位达光化工厂则不能作为利害关系人申请宣告张和平死亡。因为达光化工厂与张和平并不存在人身关系或者民事权利义务关系，该工厂无权提出宣告张和平死亡的申请。达光化工厂因张和平下落不明，要将其除名，停发其工资，完全可以根据我国劳动法规的有关规定来解决。

7、利害关系人申请人民法院宣告失踪人死亡必须符合法定条件

[案情]

申请人江俊，女，51岁。

申请人江玉，女，47岁，系江俊之妹。

江瑞山（男，现年94岁）与王腊梅（女，现年78岁）系申请人江俊、江玉之祖父母。1966年8月26日，江瑞山（时年75岁）、王腊梅（时年59岁）无妇，离开居所地某市中山大街6号（户口亦迁出）。三天后，到外省某市平安街4号王腊梅之兄王瑞平家居住（户口未迁入）。同年9月3日，江瑞山、王腊梅离开王瑞平家出走，不知去向。江俊、江玉多方查找，均无下落。因江俊、江玉之父（江瑞山之独生子）早已死亡，现江俊、江玉要求人位继承其祖父母江瑞山、王腊梅的房屋及金银首饰等遗产（值人民币10万余元），于1985年10月6日向某区人民法院提出申请，要求宣告其祖父母江瑞山、王腊梅死亡。

该区人民法院受理此案后，赴江瑞山、王腊梅出生地调查，并委托江瑞山、王腊梅出生地的公安局户籍部门和人民法院向江瑞山、王腊梅的亲朋好友多方调查了解，均查无下落。该区人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第一百三十四条第一款的规定，于1985年10月31日在报纸上刑登寻找江瑞山、王腊梅的公告。公告期限届满，无人与区人民法院联系。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第一百三十四条第二款的规定，该区人民法院于1987年2月6日判决“宣告失踪人江瑞山、王腊梅已经死亡”。

[问题]

本案利害关系人的申请是否符合法定条件？该区人民法院的判决是否有问题？

[简析]

公民被宣告死亡是一种法律事实，可以引起一系列的法律后果，如他的民事权利能力终止，继承开始，婚姻关系解除。所以，民法通则第二十三条对宣告死亡规定了严格的条件。本案失踪人江瑞山、王腊梅从1966年9月3日出走到1985年10月6日利害关系人江俊、江玉提出申请，下落不明达19年。法院受理后，经反复深入调查，依照民事诉讼法（试行）第一百三十四条的规定，发出寻找失踪人公告。公告期满后，法院依法作出判决，处理是慎重严肃的。

但是应该说明，人民法院在作出死亡宣告的同时，应在判决中确定被宣告死亡公民的死亡时间。因为宣告死亡同自然死亡产生同样的法律后果，所以，确定被宣告死亡人的具体死亡时间非常重要。至于人民法院在判决中根据什么来确定死亡的时间，司法实践中过去存在着不同的作法。如有的以人民法院发出寻找失踪人的公告期间届满的次日为被宣告死亡人的死亡日期，有的以意外事故发生之日为被宣告死亡人的死亡日期。为了结束这种做法不一致的状况，最高人民法院《若干问题的意见（试行）》第三十六条作了统一的明确规定：“被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。”本案被宣告死亡人的死亡日期，应由受理本案的人民法院根据上述规定来确定，并在判决中予以说明。

8、利害关系人未向人民法院提出申请的，人民法院不能宣告失踪人死亡

[案情]

原告王慧，女，34岁，工人。

被告冯敏，男，38岁，出纳员。

王、冯于1979年结婚。冯在工厂当出纳员。1981年工厂怀疑冯的帐目有问题，对冯进行审查，冯即私自出走，至今下落不明。王慧向所有亲戚查询，并托人到冯可能去的地方进行寻找，都查找不到冯的下落。王慧于1987年向人民法院起诉，要求与冯敏离婚。

受理法院在审理中，对如何处理该案有两种意见：一种意见认为冯敏下落不明已满四年，可以宣告冯敏死亡，王慧与冯敏的婚姻关系自然终结；另一种意见则认为冯敏与家庭继绝音讯已达六年之久。可判决双方离婚。

[问题]

本案是否可以宣告被告冯敏死亡？为什么？

[简析]

宣告死亡是人民法院依照法律规定的条件和程序，宣告下落不明的公民死亡的一种法律制度，是人民法院依法确认失踪人死亡的一种法律上的推定。设立宣告死亡制度的目的，是为了结束因公民长期下落不明而产生的民事权利和义务的不确定状态，以维护正常的社会经济秩序。根据民法通则第二十三条和民事诉讼法（试行）第一百三十三条的规定，宣告失踪人死亡必须按法定条件和程序办理：没有下落不明满四年或两年的事实，自然不存在宣告死亡的问题；没有申请人依法提出申请，人民法院也不能依职权主动宣告公民死亡。在审判实践中，时常遇到当事人要求与下落不明的人离婚的案件，是按离婚案件审理还是按死亡宣告程序审理，实践中有不同的认识。有人主张，如果下落不明的人失踪已满法定年限，可以告知利害关系人提出死亡宣告申请，人民法院依法宣告失踪人死亡，宣告死亡之后，其婚姻关系自然解除，具有同离婚判决相同的后果。这种观点是不正确的。申请宣告死亡和要求离婚是两种性质不同的案件，适用的程序不同，其法律后果也不相同。判决离婚只是解除了当事人之间的婚姻关系，一般不产生其他民事法律后果；而宣告死亡之后，除宣告死亡人与其配偶的婚姻关系自然解除外，还产生被宣告死亡人民事权利能力消失、继承开始第一系列民事法律后果。因此，对于原告以被告下落不明为理由要求与被告离婚的案件，原告未申请宣告下落不明一方死亡的，人民法院不得主动宣告失踪人死亡，应该严格依照法律规定，解决原告提出的离婚问题，对此类案件具体如何处理，最高人民法院1984年9月《关于贯彻执行（中华人民共和国民事讼法（试行）若干问题的意见）明确规定，当事人一方下落不明，对方只要求离婚不申请宣告死亡的，不适用宣告失踪人死亡的特别程序。外出一方已边疆两年以上与家庭继绝通讯联系，经多方查找，确无下落，另一方坚持要求离婚的，可以公告送达诉讼文书，在公告期满后依法判决。判决书公告送达后，待上诉期满即发生法律效力。

根据上述分析，本案原告王慧提起与失踪人冯敏离婚诉讼，因原告未申请宣告冯敏死亡，尽管冯敏已经失踪六年，人民法院也不能依特别程序宣告冯敏死亡，而应按普通程序审理原告提出的离婚诉讼。

9、农村承包经营户的合法权益受法律保护

[案情]

原告鲁林，男，34岁，农民。

原告辛英，女，30岁，农民。

被告叶春生，男，52岁，某县七星乡柳毛河生产队队长。

原告鲁林、辛英系夫妻关系。1983年11月，被告叶春生作为发包方柳毛河生产队的法定代表人，将种植有5200棵山楂树的十亩果园承包给原告鲁林、辛英经营，签订有果园承包合同。合同规定，承包期为五年；承包人每年向生产队交款15000元。1984年，承包人鲁林、辛英如数上交了约定款项。1985年，果园虽遭受灾害，但因鲁林、辛英经营管理得法，除上交生产队15000元外，盈利7200余元。被告叶春生见有利可图，于1986年2月以发包方法定代理人的身份，单方废除了原承包合同，与自己签订了为期五年的果园承包合同，并且组织其亲友去果园剪得枝条20000余条嫁接出卖，获利3200元（其中有30%是当年能结果的“花码子”），给鲁林、辛英造成严重损失。

此案经该县人民法院审理，确认叶春生以柳毛河生产队的名义与自己签订的合同无效。原告鲁林、辛英与柳毛河生产队签订的承包合同继续有效，应当继续履行。并判决被告叶春生赔偿原告鲁林、辛英经济损失3200元。

[问题]

被告叶春生撕毁生产队与原告鲁林、辛英签订的承包合同的行为为什么无效？

[简析]

农村承包经营户是农村经济体制改革以来出现的农村集体经济的一种形式。民法通则第二十八条规定，农村承包经营户的合法权益受法律保护。该县人民法院的判决，依法维护了承包人鲁林、辛英的合法权益。

本案原告鲁林、辛英于1983年与生产队签订承包合同，根据民法通则第五十七条的规定，该民事法律行为从成立时起具有法律效力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除该项合同。叶春生以发包方法定代表人的身份擅自撕毁合同，违反了法律的规定，因此给承包人鲁林、辛英造成的经济损失，应负赔偿责任。

根据法律规定，签订合同是双方法律行为，必须由双方当事人协商一致。本案被告叶春生以发包方的法定代表人的身份与自己签订承包经营合同，双方当事人实际上只有一个人。这是违反法律规定的。因此，原判认定被告叶春生与柳毛河生产队签订的合同无效，是正确的。

10、合伙的债务由合伙人共同承担清偿责任

[案情]

原告郭铁，男，44岁，农民。

被告项思泉，男，30岁，农民。

原告郭铁与被告项思泉系同村农民。1985年2月2日，双方口头协议合办种鸡场，由双方共同货款，共同饲养，收益共同分享。1985年2月12日，二人共同向本乡信用社货款5000元，从县种鸡场购买种蛋9600个。在孵出后，项思泉见有少量死亡，未和郭铁协商，于3月11日擅自退出鸡场，后经郭铁劝说，3月13日又到鸡场上班。此时，小鸡开始大量死亡，至3月25日全部死亡。郭铁要求项思泉共同偿还货款。项思泉以种鸡场是郭铁独自经营，自己只是帮忙为由。不愿承担偿还货款的责任。双方协商不成，诉至县人民法院。

[问题]

本案原、被告之间是一种什么关系？所欠债款应由谁负责偿还？

[简析]

本案原、被告之间是个人合伙关系。

民法通则第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”本案中的原告郭铁与被告项思泉按照口头协议，共同货款5000元盒人种鸡场，并共同劳动，共同经营，符合民法通则规定的合伙条件。因此，人民法院确认原、被告双方是合伙关系。根据民法通则第三十五条关于“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任”的规定，法院判决原告郭铁与被告项思泉各自偿还货款2500元及利息是正确的。

11、合伙成员因非合伙经营活动致人损害的，应由行为人本人承担民事责任

[案情]

原告吉新化工厂

被告高雅光，男，23岁，便民油漆队油漆工。

被告高雅光原系待业青年，1986年4月，被告与其他四位待业青年一起成立了一个油漆队，取名“便民油漆队”。五人每人出资300元，作为油漆队的经费，买了一些必要的工具，五人商定大家一起劳动，收入合理分配。经区工商局批准后即开始营业。第一个月为某机关油漆房屋，收入500元，除上交少量工商税外，其余的由五人平均分配。以后几个月没有活干。后来，通过油漆工尚书文和吉新化工厂厂长的私人关系，才承揽了给化工厂油漆管道的工作。经化工厂厂长批准，预先支付给油漆队1000元。此款除购买油漆外，五人每人分得150元。工作后不久，高雅光不慎将吸剩的姻头扔到一堆麻袋中，引起火灾，给化工厂造成损失1200元。化工厂以便民油漆队为被告诉至法院，要求赔偿。人民法院审查认为，便民油漆队不符合当事人条件，应予更换。法院通知符合被告条件的高雅光参加诉讼。经法院审理，调解无效，判决被告高雅光赔偿原告经济损失1200元。

[问题]

高雅光的行为给工厂造成的损失应由便民油漆队赔偿还是应由高雅光本人赔偿？为什么？

[简析]

民法通则规定，两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动的，是个人合伙。依照这一规定，便民油漆队应属于公民个人合伙性质。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。本案被告高雅光乱丢姻蒂引起火灾，不是合伙的“经营活动”，属于个人过失性的不法行为，由此产生的债务不是合伙的债务，而是其个人的债务。因此，赔偿工厂火灾损失的责任自应由高自己负责。

12、未取得法人资格的组织不得以法人的名义进行民事活动

[案情]

原告泰山钢铁厂

被告某县孟屯乡农工商联社。

1985年1月6日，孟屯乡农工商联社与某市小关街13号居民宋平达成在某市开办“开发商行”的协议。协议签订后，农工商联社于1985年1月23向该县工商行政管理局申报营业执照。该县工商行政管理局于1985年2月3日在申请表上批示：“请某市工商局发营业执照”。但某市工商行政管理部门经审查后未给“开发商行”办理营业执照。1985年2月15日，孟屯乡农工商联社在该县为“开发商行”刻公章三枚并申请在银行开设了帐户，还为该商行聘请了经理。

1985年4月26日，“开发商行”与泰山钢铁厂签订了生铁购销合同。合同规定，“开发商行”供给该钢铁厂14号铸造生铁1500吨，每吨价格为450元；付款办法为预付80000元，每月车皮计划订后付款提货，每月保证两车皮铸造生铁等。钢铁厂在1985年5月8日汇入“开发商行”帐号224000元。“开发商行”从苛帐户内提款、汇款均由孟屯乡农工商联社办理。1985年6月24日，乡联社撤销了“开发商行”始终未能供货。钢铁厂起诉至人民法院，要求赔偿损失。

此案经某区人民法院审理认为，“开发商行”不具有法人资格，其以法人名义与泰山钢铁厂签订的合同为无效合同。故判决孟屯乡农工商联社退还泰山钢铁厂货款224000元，并赔偿其5276元的经济损失。

[问题]

“开发商行”是不是法人？它同泰山钢铁厂签订的合同否有效？

[简析]

法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法享有民事权利和承担民事义务的组织。社会组织成为法人，应当具备一定的条件。民法通则第三十七条规定：“法人应当具备下列条件：

（一）依法成立；

（二）有必要的财产或者经费；

（三）有自己的名称、组织机构和场所；

（四）能够独立承担民事责任。”这四个条件必须同时具备，缺少其中任何一个就不是法人。本案中的某“开发商行”显然不具备上述特征和条件，因此，它不是法人，不能以法人的名义独立进行民事活动。

本案中的孟屯乡农工商联社与某市居民安宋平在某市开办“开发商行”，按规定，应报请商行所在地的工商行政管理部门审查批准。“开发商行”在未被某市工商行政管理部门批准，未取得法人资格的情况下，以法人名义与他人签订合同，根据民法通则第五十八条的规定，其所为民事行为是无效民事行为。民法通则第六十一条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任”，因此，人民法院对该案的处理是正确的。

13、法人对其所属组织是行的民事

[案情]

原告红星剧院。

被告某师范专科学校校庆筹委会。

某师范专科学校为了庆祝建校四十周年，组成筹委会筹办校庆事宜。校庆前两天，筹委会和红星剧院订立了租用剧场的合同，租用该剧场举办校庆晚会，协议租用剧场费用1200元。晚会结束后，租金一直拖欠未付，红星剧院不得不向法院起诉，请求法院判令该校校庆筹委会偿付欠款。

[问题]

校庆筹委会是不是法人？它能否单独承担民事责任？此案应如何处理？

[简析]

根据民法通则的规定，法人必须是依法成立，有必要的财产或者经费，有自己的名称、组织机构和场所，并能够独立承担民事责任的组织。某师范心科学校校庆筹委会没有依法进行法人登记，没有独立的财产，当然它也不能单独享有民事权利，承担民事义务，因而它不是法人，不能对其所欠的租多负责。校庆筹委会只是某师范专科学校为筹备校庆活动而设置的临时机构，是某师范专科学校的下设机构和组成部分，它在职权内的民事活动只对某师范专科学校发生法律后果，它不能作为独立的民事主体到法院应诉。原告应以某师范专科学校为被告向法院起诉。红星剧院以校庆筹委会作被告是不正确的，人民法院应通知其更换被告，以某师范专科学校作被告进行民事诉讼。

14、企业法人合并后，其债务由变更后的法人负责清偿

[案情]

原告东风电镀厂。

被告汽车制造厂。

原告东风电镀厂系乡办企业。从1983年起，为该市汽车油箱厂加工电镀零配件，至1986年，双方业务来往加工额已达90000余元。但汽车油箱厂欠东风电镀厂的加工制作费47000余元尚未给付。1986年7月，汽车油箱厂与市自行车厂合并，更名为市汽车制造厂。东风电镀厂向汽车制造厂追索欠款时，该厂以“原厂撤销，厂长更换，汽车油箱厂的债务与本厂无关”为由，拒绝偿还。1986年12月，东风电镀厂诉至该市某区人民法院。

该区人民法院审理查明：原汽车油箱厂的资产确实合并到了该市汽车制造厂，即召集东风电镀厂、原汽车油箱厂和市汽车制造厂的财会人员，审查1983年至1986年原汽车油箱厂的来往帐目，查明原汽车油箱厂确实欠东风电镀厂47000余元加工费。最后，根据民法通则的规定，作出了该市汽车制造厂分期偿还欠款的裁定。

[问题]

汽车油箱厂欠东风电镀厂的加工费是否应由汽车制造厂负责偿还？为什么？

[简析]

民法通则第四十四条第二款规定：“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”此案原汽车油箱厂于1986年与市自行车厂合并，成为市汽车制造厂这一新法人。按照民法通则的规定，原汽车油箱厂的权利和义务就帅新法人汽车制造厂来享有和承担，汽车制造厂以“原厂撤销，厂长更换，汽车油箱厂的债务与本厂无关”为由，拒绝偿付欠款是违反法律规定的。该区人民法院据此作出由汽车制造厂偿还原汽车油箱厂47000余元欠款的决定是正确的。

应该指出的是，该区人民法院以“裁定”的形式作出这一决定不妥。根据民事诉讼法（试行）的有关规定，“裁定”仅仅解决有关的诉讼程序问题，不解决案件的实体问题。而本案当事人双方争议的债权债务关系是一种实体权利义务关系，不能用“裁定”，必须用“判决”来解决这一争议。

15、企业法人对其工作人员在承包经营活动中给他人造成的损害，应承担民事责任

[案情]

原告新华卷烟厂

被告华光机械厂。

被告蒋月生，男，44岁，华光机械厂汽车司机。

1985年4月中旬，原告被华卷烟厂与被告华光机械厂议定，由被告单位的汽车队为原告单位承运香烟，双方签订了合同。同年4月27日，华光机械厂汽车司机蒋月生在新华卷烟厂装运360箱香烟去江南县烟草公司。次日凌晨一时许，在临江县城郊六公里处发生翻车事故，香烟抛散，当时天下大雨，造成损失。随车押运员当即电告新华卷烟厂和华光机械厂，两个单位都派人到现场共同处理翻车事故。经清点，共计损失13000元。为了转嫁损失，在新华卷烟厂和华光机械厂个别人为该车香烟补办了“保险单”。下午，华光机械厂派人将“保险单”送至司机蒋月生手中，蒋即向临江县保险公司报案。当临江县保险公司查明其货物运输保险单为事故后补办时，拒绝赔偿。新华卷烟厂便要求华光机械厂赔偿。华光机械厂则以“我厂与司机已签订了机动车辆承包合同，一切损失均由司机负责”等为由，拒绝承担赔偿责任。

此案经某市人民法院审理确认，新华卷烟厂是与华兴机械厂签订的运输合同，司机是执行者，司机在运输中发生事故应由华兴机械厂负责赔偿。据此，判决被告华光机械厂赔偿卷烟厂损失13000元。

[问题]

本案应由谁承担赔偿责任？

[简析]

本案原告新华卷烟厂的财产损失为被告华光机械厂司机蒋月生在承运途中造成翻车事故所致，而司机蒋月生驾驶汽车运货，是根据原告和被告双方签订的运输合同进行的。对于被告华光机械厂来说，司机运输货物，属于进行法人业务范围内的经营活动，该行为应该看成是华光机械厂的行为。因为法人对外的民事活动都是通过其工作人员进行的，权利义务都由法人承担。工作人员在经营活动中给他人造成损失，应由法人承担民事责任，而不应由从事经营活动的工作人员承担民事责任。在正常情况下，这种损失由法人负责赔偿是没有疑问的。但本案的问题在于，华光机械厂将汽车承包给本单位的职工之后，对于承包人蒋月生在承运中翻车造成他人损害，华光机械厂还是否应承担赔偿责任。根据民法通则第四十三条关于“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定精神，我们认为，企业内部的承包，包括承包给本企业的职工或者外单位的职工乃至其他公民，仅仅是企业的经营方式问题，是发包人（企业单位）与承包人的内部关系问题，在外部关系上，仍然是以发包人（企业单位）的名义进行民事活动。因此，华光机械厂以“承包”为由，拒绝承担赔偿责任是不能成立的，原审法院判决由华光机械厂承担民事责任是正确的。

需要说明的是，本案实为运输合同履行中的纠纷，而该运输合同是以新华卷烟厂为一方当事人，以华光机械厂为另一方当事人的。因此，原告新华卷烟厂只能以华光机械厂为被告向人民法院起诉。而蒋月生仅是合同一方的实施者，他仅对华光机械厂负责，因而原审法院将蒋月生也列为被告是值得商榷的。蒋月生和华光机械厂存在行政隶属关系，翻车事故所致损失又是由蒋月生的行为造成的，案件的处理结果同蒋月生存在着法律上的利害关系，因而蒋月生在诉讼中处于无独立请求权的第三人的地位，将蒋列为第三人是正确的。

16、一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行这无效

【案情】

原告马泰，男，45岁，农民。

被告赵宝山，男，34岁，农民。

1986年10月6日，原告马泰在集市上购得被告餐宝山的奶牛一头。当时，被告赵宝山谎称，该牛是1986年7月25日配的种，已有近三个月没有发情，现已怀孕揣犊。原告马泰听信此言，当即以3000元的较高价格与被告赵宝山成交。但待其将牛牵回数日，发现该牛又发情，并没有怀孕揣犊，遂找到被告赵宝山，要求退牛还款，并赔偿自己饲养奶牛的草料费。被告赵宝山则说，牛是你自己相中当面成交的，不能翻悔。拒绝退还价款。为此，原告赵宝山向当地县人民法院提起诉讼。

该县人民法院审理认为，原告马泰以3000元的较高价格购买该牛，是在被告赵宝山谎称其奶牛怀孕揣犊的情况下同被告进行的民事行为，买牛的价格过高，是不公平的。故判决如下：

（一）原告与被告买卖奶牛的民事行为无效。原告马泰将奶牛返还被告，被告赵宝山退回原告的3000元价款；

（二）被告赵宝山赔偿原告马泰饲养期间的草料费40元。

[问题]

原被告买卖奶牛的行为属于什么性质的民事行为？应当如何处理？

[简析]

本案原告以3000元较高价格购买被告奶牛的行为属于因受欺诈而为的民事行为，属于无效民事行为。民法通则第五十八条规定，一方以欺诈的手段，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为是无效的。所谓一方以欺诈的手段，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为，是指民事行为的一方当事人故意捏造虚假情况或故意歪曲、掩盖真实情况，致使对方当事人陷于错误的认识而与其进行的民事行为。其特征，一是欺诈的一方有欺诈的故意和行为；二是欺诈行为与受欺诈而为的民事行为之间有直接的因果关系；三是违背了受欺诈的一方当事人的真实意思。本案被告赵宝山在出卖奶牛时，捏造虚假情况，谎称奶牛已怀孕瑞犊，原告马泰信以为真，以3000元的高价购买被告的奶牛，违背了自己的真实意思，符合民法通则第五十八条规定的一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为的特征，因而属于无效的民事行为，应宣布该买卖关系无效。

17、乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效

[案情]

原告杨树清，男，56岁，农民。

被告周振华，男，52岁，农民。

1986年10月6日，原告杨树清从县良种场以每头800元的价格购得8头奶牛和部分越冬饲草。同日，原告杨树清又同被告周振华达成了购买饲草的口头协议。协议商定，原告杨树清以每公斤二角的价格，共计800元人民币，购买被告周振华的饲草4000公斤，约定于1987年2月10日交钱交货。1987年1月1日，原告杨树清之子燃放鞭炮，不慎将自家饲草烧光，杨树清便找到被告周振华要求提前交付购买的饲草。周振华称，“饲草还可以按去年商定的价格。但我现在要牛不要钱，购买4000公斤饲草所需的800元钱要以两头良种奶牛来折抵”。原告杨树清迫于大雪封山，又没有别的办法可想，被迫同意将两头良种奶牛折抵4000公斤饲草。但第二天，原告杨树清又找到被告周振华，表示愿以1500元的价款买回两头奶牛，被告周振华则强调“买卖既做，决无翻悔之理”，坚决不干。双方争执不下，诉至县人民法院。

该县人民法院审理后认定，被告周振华以4000公斤饲草换两头良种奶牛，是乘人之危，在违背原告杨树清真实意思的情况下所为的民事行为，根据民法通则第五十八条第一款第三项的规定，这一行为是无效的。据此判决：

（一）被告周振华将两头奶牛退还原告杨树清；

（二）原告杨树清给付被告周振华饲草款800元。

[问题]

被告周振华的行为是什么性质的民事行为？原、被告之间买卖饲草的口头协议是否有效？

[简析]

民法通则第五十八条规定，乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。所谓乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为，是指在进行民事行为时，一方当事人处于某种危难或迫于某种急需，另一方当事人利用这种危难或急需提出某种不合理要求，而由于危难或急需的存在，一方当事人不得不违背自己的真实意思，接受对方当事人提出的要求而与之进行的民事行为。其特征：一是一方当事人是乘人之危，迫使另一方当事人进行某种对自己很不利的民事行为；二是另一方当事人是处于某种危难的情况下，或出于某种紧急的需要，被迫同意进行的民事行为；三是该民事行为的结果对另一方当事人严重不利。

本案被告周振华要求原告杨树清以两头忍气吞声牛折抵4000公斤饲草款的行为，就属于乘人之危，违背一方真实意思而进行大雪封山，无其他办法可想，奶牛有饿死之危，正处于危难之中；第二，被告周振华利用这种危难，要原告杨树清以奶牛交换饲草，是乘人之危，要挟原告的行为；第三，原告杨树清本想以800元钱购买4000公斤饲草，但由于危难的存在，不得不接受被告周振华提出的条件，以自己两头奶牛（折合人民币1600元）换被告的4000公斤饲草。显然，这种民事行为，违反民事活动自愿和公平的原则，属于无效的民事行为，法律不予承认和保护。民法通则规定，这种无效的民事行为，从行为开始起，就没有法律约束力。人民法院判决被告周振华将两头奶牛退还原告杨树清是正确的。

应该提出，1986年10月6日，原、被告达成以800元钱购买4000公斤饲草的口头协议，是合法有效的合同。民法通则第五十六条规定，除法律有特别规定者外，民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。原、被告双方达成的上述口头协议，符合法律规定，双方都应遵守。后原告因自己的饲草被烧，与被告协商提前交付，是可以的。被告乘人之危，提出用两头奶牛折抵800元饲草价款，是不能允许的。原审法院的判决虽然实际上承认了原、被告之间买卖饲草的口头协议有效，但应该在判决中明确予以确认。

18、代理人与第三人串通损害被代理人利益的代理行为无效

[案情]

原告邱炳，男，61岁，退休工人。

被告王学，男，45岁，职员。

被告李品，男，48岁，工人。

邱炳因妻子有病急需用钱，委托李品代其出售他在原籍的三间房屋。李品接受委托，将上述房屋出卖给王学。王与李商谈的房价低于市场房价，王明知价廉，李也有意让王占便宜。王学向李表示：事成后愿赠他500元。李品写信将出售房屋之事告诉了邱炳。由于邱不知当地售房的价格，又过于相信李品，即复信同意出售，并委托李代理签定房屋买卖合同。合同签定后，李将王所付售房价款汇给邱炳。王学买得该房后，即申请将房屋拆除，准备翻建新房。房屋拆除后，邱炳从旁得知了王学与李品相互串通，故意压低房价，双方牟取非法利益的全部事实，非常气愤，便向人民法院提起诉讼，要求法院主持正义，制裁王学与李品的违法行为。他表示，房屋既已抗拆除就算是卖了，但坚决要王学与李品赔偿他的损失。因王学将现金筹建了房屋，拿不出现款，李品较富裕，要求法院判令李品负责赔偿他的全部损失。

[问题]

1、李品代理邱炳出售房屋的行为是否有效？为什么？

2、邱炳的损失应由谁赔偿？邱炳因王学拿不出现款，能否要求李品全部赔偿？为什么？

[简析]

邱炳委托李品代售三间房屋，李品接受委托，他们之间建立了委托代理关系。李品将邱炳的三间房屋代为出售给王学，这是李品行使代理权。民法上的代理是指代理人以被代理人的名义为被代理人的利益进行民事活动。代理人在代理权限内实施民事法律行为，代替被代理人行使民事权利和承担民事义务，保护被代理人的合法民事权益。因此，代理人在行使代理权时，任何时候和任何情况下，都不允许利用代理权进行损害被代理人的活动。代理作为一项民事法律行为，必须具备民事法律行为的要件。李品作为邱炳的代理人代其出售房屋时，违背代理制度的宗旨，竟与王学串通，故意压低房价，损害了被代理人的利益。民法通则第五十八条第一款第四项规定：“恶意串通，损害第三人利益的行为是无效民事行为”。因此，李品上述代理行为显然是无效民事行为。

应当提出的是，从本案情况看，房屋出售后已被王学拆除，不能恢复原状，在此情况下，邱炳经权衡后同意将李品代为售出的三间房屋仍出卖给王学，但这并不是说李品的代理行为有效，而是邱炳作为房屋所有权人对自己所有的房屋直接作出出售的意思表示。至于李品与王学在代理行为中恶意串通给邱炳造成的损失，邱炳要求李品、王学赔偿则是合法的。民法通则第六十六条第三款规定，“代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连责任。”这里所说的代理关系中的连带责任，就是在代理关系的三方当事人中由其中的某两方当事人共同向另一方当事人承担民事责任，并且其中的任何一方当事人都负有承担全部责任的义务。在代理人和第三人串通的代理关系中，应由代理人与第三人共同向被代理人承担连带责任。本案代理人李品与第三人王学双方串通，故意压低房价，给被代理人邱炳造成损失，邱炳有权要求王学与李品共同赔偿。他们既然承担的是连带责任，邱炳以王学拿不出现款为由，只要求李品承担全部赔偿责任也是符合法律规定的，应予以支持。

19、对重大误解的民事行为，行为人有权请求人民法院予以撤销

[案情]

原告毛阿文，男，41岁，个体医生。

被告某市医药公司城南门市部。

1987年1月7日，原告毛阿文让其子毛晓华去某市购买中草药“首乌”10斤。当日下午三时许，毛晓华到市医药公司城南门市部购买药材时，向售货员表示要购买中草药“首乌”，数量是10斤。由于毛晓华是雷州人，雷州话的“首乌”与广州话的“草乌”声音十分相近，高谈阔论市部售货员误将10斤“草乌”卖给毛晓华。毛晓华不识中草药，遂将“草乌”带回。数日后，其父毛阿文发现药搞错了，马上找到该门市部要求退换。该门市部以“中草药概不退换，何况既无发票，又隔数日”等为由拒绝退换。原告毛阿文诉至该市某区人民法院。

该区人民法院审理认定，原告毛阿文之子毛晓华误将“草乌”作“首乌”买回，属于重大误解的民事行为。根据民法通则第五十九条的规定，可予变更或撤销。最后经调解，原告毛阿文与被告某市医药公司城南门市部达成退药还款的协议。

[问题]

本案争议的买卖行为是否属于重大误解的民事行为？

[简析]

本案争议的买卖行为属于重大误解的民事行为。

民法通则第五十九条规定，行为人对行为内容有重大误解的民事行为，有权请求人民法院或仲裁机关予以变更或者撤销。重大误解的民事行为，是指行为人基于对民事行为的重要内容误解而进行的民事行为。它