第一篇：离婚过错损害赔偿的法律适用.（本站推荐）

离婚过错损害赔偿的法律适用

刚刚通过的《婚姻法》修正案，对《婚姻法》作了较大的修改。

其中一个最重要的修改，就是增加了离婚过错损害赔偿制度，即侵害配偶权的损害赔偿制度。我作为国内较早研究这个问题的学者，对这种侵权行为怎样理解，如何适用法律，提出以下看法。

一、侵害配偶权离婚过错损害赔偿责任的演变

各国立法对于破坏婚姻关系行为追究民事责任，经历了三个不同的演变过程。

第一个过程，是将破坏婚姻关系的行为认定为侵害夫权的行为，在古代法上，可以对妻和通奸者处以刑罚；在近代则追究妻为通奸行为的民事责任。这是一种不平等的制度，歧视妇女，父权至尊。

第二个过程，是对破坏婚姻关系的行为认定为侵害名誉权责任，依照侵害名誉权的法律处理。我在《河北法学》1988年第6期上发表了《论妨害婚姻关系的名誉损害赔偿》一文，就提出了应参照大陆法系的做法，对妨害婚姻关系情节严重的，可以认定为侵害配偶的人格权，依照关于名誉权保护的法律规定请求损害赔偿的主张。在当时，有人认为这种意见是一种奇谈怪论。其实，这样的主张在理论上是成立的，在实践中也具有积极意义。因为妨害婚姻关系行为所侵害的是双重客体，既侵害了婚姻关系，也侵害了该合法婚姻关系中无过错配偶的名誉权。同时，从侵权构成上分析，这种主张也符合法理。此外，这样做也有一定的民间基础，在民间，就有通奸事实发生后，受害配偶向“第三者”索取金钱赔偿“私了”的情形，这说明实行妨害婚姻关系名誉损害赔偿是有群众基础的。

第三个过程，是将破坏婚姻关系认定为侵害配偶权的民事责任，实行精神损害赔偿。破坏婚姻关系的行为，从客观上会造成侵害配偶一方名誉权的损害，但是，这种损害结果是一种间接的结果，行为所直接侵害的客体是配偶权，造成的直接损害结果，是配偶身份利益的损害。因此，依破坏婚姻关系行为的实质，认其为侵害配偶权的侵权行为，是最准确的。

近年来，我国的民法学界和社会各界对侵害配偶权的损害赔偿救济问题，进行了深入的讨论，现在已经得到了立法的肯定。新《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：”“

（一）重婚；

（二）有配偶者与他人同居的；

（三）实施家庭暴力的；

（四）虐待、遗弃家庭成员的。“建立了我国婚姻法上的侵害配偶权的离婚过错精神损害赔偿制度。

二、建立侵害配偶权离婚过错损害赔偿制度的意义及责任构成建立侵害配偶权损害赔偿制度的意义，既是婚姻关系中的法定义务的内在要求，又是婚姻关系民法属性的直接反映，还是保护离婚当事人合法权益的需要。近年来，社会上“包二奶”的现象较为严重，家庭暴力亦呈上升趋势。据有关部门统计，我国每年约有40万个家庭解体，其中多数起因于家庭暴力和夫妻一方与人有婚外情，或通奸、有配偶者与他人同居、重婚而导致的离婚。许多无过错的离婚当事人因另一方的侵权违法行为，使身心受到严重摧残，却得不到法律救济。

《婚姻法》规定了侵害配偶权的离婚过错损害赔偿制度，就可以有效地运用民事制裁手段制裁重婚、“包二奶”、家庭暴力等违法行为，并在经济上予以制裁，对受害一方给予一定的补偿，以有效保障婚姻家庭关系及妇女、儿童的合法权益。

确认侵害配偶权的侵权责任，必须具备以下构成要件：一是违法行为，就是以重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃的方式，致使配偶一方享有的配偶身份利益受到损害而违反配偶权保护法律的行为。二是损害事实。侵害配偶权的损害事实，是使配偶身份利益遭受损害的事实。三是侵害配偶权违法行为与配偶身份利益损害事实之间的因果关系。四是主观过错，即侵害配偶权的故意。具备以上4个要件，即构成侵害配偶权民事责任。

三、具体的侵害配偶权的侵权行为

（一）实施重婚行为侵害配偶权。重婚行为，是有配偶者而与他人结婚或者明知他人有配偶而与其结婚的行为，是严重的侵害配偶权行为。其中的结婚，即包括法律婚，也包括事实婚。这种行为，在刑法上构成刑事犯罪，在民法上应当构成侵害配偶权的侵权行为，在追究刑事责任的同时，应当追究民事责任，责令加害人承担精神损害赔偿责任，补偿受害人的精神损害。

（二）有配偶者与他人同居侵害配偶权。有配偶而与他人同居的行为，是指有配偶者与他人在一起共同生活，在一起起居、餐饮，进行性行为，并且持续一定的时间。因为仅仅有一二次在一起短暂的起居、性生活，仅仅是通奸的行为，不能叫做同居。同时，配偶应当因此而引起离婚，或者主要因此而引起离婚。

（三）实施家庭暴力侵害配偶权。实施家庭暴力，侵害的对象不仅仅是配偶的权利，还包括侵害其他家庭成员的合法权利。对配偶实施家庭暴力的行为，可能造成伤害，也可能没有造成伤害。侵害的客体也不单纯是配偶权，同时侵害的还有健康权或者身体权。造成伤害的，侵害的是健康权；没有造成伤害的，侵害的是身体权。因此，这种侵权行为构成法规竞合。由于行为人实施的是一个行为，受害人可以选择一个诉因起诉。究竟是选择侵害配偶权起诉，还是选择侵害健康权（或者身体权）起诉，由加害人自己决定。

（四）虐待、遗弃侵害配偶权。虐待配偶侵害配偶权，与实施家庭暴力行为一样，构成请求权的竞合，由当事人选择诉因起诉。没有构成责任竞合的单纯的虐待配偶行为，构成独立的侵害配偶权的行为。

受害人请求加害人承担损害赔偿责任的，法院应当受理，并根据实际情况作出判决。遗弃配偶者，是对配偶一方不尽配偶的扶养、扶助义务，使配偶一方遭受精神上的痛苦。构成遗弃，受害人请求损害赔偿的，应当准许。构成虐待或者遗弃的，有的是犯罪行为，有的不视为犯罪行为，或者不构成犯罪行为。对此，都可以请求侵害配偶权的损害赔偿责任，不是必须构成遗弃犯罪者才准许请求损害赔偿。

第二篇：离婚损害赔偿中法律适用问题的探析

离婚损害赔偿中法律适用问题的探析

法学专业学生施茜

指导老师罗良

摘要：2001年4月28日公布施行的修正后的《中华人民共和国婚姻法》(以下简称新《婚姻法 》)新增规定了离婚损害赔偿制度，为正确贯彻实施这一法律规定，目前，我国法学理论界和司法 实务界不少专家撰文，探讨离婚损害赔偿的法律适用问题，对很多具体问题存在不少分歧。文章对离婚损害赔偿法律适用的若干问题进行了研究和探讨，从离婚损害赔偿设立的意义、其构成要件、功能、法定原因、请求权的主体、责任主体、赔偿范围等几个方面现存的各种不同意见进行了探析。关键词：赔偿请求权；离婚损害赔偿制度；举证责任；第三人

The Analysis to Application of The Law of Divorce Damages

Compensation

Student majoring in LawSHI Qian

TutorLUO Liang

Abstract：April 28, 2001 promulgation of the revised “Marriage Law of the PRC”(hereinafter referred to as the “Marriage Law”)provides for additional damages porce system for the correct implementation of this law, at present, our legal theorists and substantive justice sector many experts have written articles on porce damages application of the law, there are many differences on many specific issues.The proposed law on porce damages applicable research and explore a number of issues, ranging from porce damages established meaning, its constituent elements, functions, statutory reasons, the right to request the main, the main responsibility, the scope of several existing compensation different views held Tanxi.Key words: the right to request compensation;porce damages system;The onus of proof;3rd person

离婚损害赔偿制度，是指因夫妻一方重大过错而导致离婚，无过错方有权要求对方赔偿自己因离婚而遭受损失的一种法律制度。《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第46条规定“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

（一）重婚；

（二）有配偶者与他人同居的；

（三）实施家庭暴力的；

（四）虐待、遗弃家庭成员的。”该条规定确立了我国《婚姻法》上的离婚损害赔偿制度。最高人民法院于2001年12月26日公布了《关于适用婚姻法若干问题的司法解释〈一〉》（以下简称《解释》）。该《解释》对于《婚姻法》中存在的许多问题进行了明确的阐述，其中包括无过错方的离婚损害赔偿问题。

由于离婚赔偿是一项新生制度，涉及内容又比较复杂，作者现从自己的视角介绍、评述了现行的离婚损害赔偿制度，并分析了该项制度执行不利的原因，以便从理论及司法实践的角度提出完善离婚损害赔偿制度的建议。

一、离婚损害赔偿制度概述

中国的婚姻法在最近的七十多年里经历了多次的制定和修改，而离婚损害赔偿制度的提出和建立也经历了演变，深化了其制度意义。

（一）离婚损害赔偿责任的演变

１

中国近代于1931年《中华民国民法》中规定了离婚损害赔偿制度，我国在建国后的第二年制定了新中国第一部婚姻法，1981 年对其进行了第一次修改，目的在于调整市场经济条件下的婚姻关系。近年来随着改革开放的不断深入和国民经济的快速发展，社会生活中一些不健康的思想愈演愈烈，社会上“包二奶”的现象较为严重，家庭暴力亦呈上升趋势，极大地危害了正常的婚姻家庭关系和社会稳定。因此，制裁破坏婚姻家庭关系的行为，保护健康、文明先进的婚姻家庭关系显得尤为重要。2000年修改婚姻法时，第一次规定了离婚损害赔偿制度。侵害配偶权的离婚损害赔偿制度，可以有效地运用民事制裁手段制裁重婚、包二奶、家庭暴力等违法行为，并在经济上予以制裁，对受害方给予一定的补偿，以确使受害方的合法权益得到保障。

对离婚损害赔偿中的精神损害赔偿，法学理论界持有不同的意见。一方意见认为允许损害赔偿会使婚姻商品化，为高价离婚创造了条件，所以用道德规范来调整婚姻关系

[1]122更合适。另一方意见则认为，现在我国的社会生产力还不发达，社会经济及其他社会因素在很大程度上制约着我国的婚姻关系，现实社会生活中的婚姻主要是生活与利益的结合，若仅从道德规范的角度来调整婚姻关系显然无法保护婚姻关系当事人的利益。

[2]笔者认为，夫妻关系中有人身人格利益因素，民法上其他人格权利受到侵害要求损害赔偿都没有导致人格商品化，离婚损害赔偿当然也不会导致婚姻的商品化。因此，建立离婚损害赔偿制度有利于防止或减少婚姻关系存续其间的过错行为，不仅保障婚姻关系的稳定，提高婚姻质量，而且提高当事人的人格独立、民主、平等意识和权利意识。

（二）建立离婚损害赔偿制度的意义

建立侵害配偶权的离婚过错损害赔偿制度，既是婚姻关系中法定义务的内在要求，又是婚姻关系民法属性的直接反映，也体现了对离婚当事人合法权益的保护。因此，建立离婚过错损害赔偿制度具有积极的意义：

1．离婚损害赔偿制度保障了离婚自由

长期以来，经济上处于劣势的夫妻一方，特别是经济收入较低的女方，为了避免离婚后生活陷于困境，往往勉强维持已经破裂的婚姻关系，这样必然就付出身心上的惨重代价。建立离婚损害赔偿制度，可以有效地消除无过错方对离婚的后顾之忧，以保障实现离婚自由的权利。

2．离婚损害赔偿制度补充和完善了婚姻家庭法律体系

新中国成立后，婚姻家庭法律体系体现的是“男女平等”、“保护妇女和儿童合法权益”的特点。《民法通则》制定后，虽然有了一个比较完整的指导性法律规范，但是由于我国经济快速发展，立法活动相对滞后，法律上出现了“真空带”。尤其是在发达地区，“包二奶”现象尤为严重，正当的婚姻家庭关系面临着新的挑战。[3]因此，通过修改《婚姻法》，强调“一夫一妻”、“男女平等”的原则，规定了离婚损害赔偿制度，使国内婚姻家庭法律制度更加符合国际法的一般准则，促进婚姻家庭领域法律制度与国际法的接轨，对于法学的促进、发展、更新起到很好的推动作用。

3．离婚损害赔偿制度保障离婚后妇女儿童的权益

在离婚案件中，绝大比例的子女归女方抚养，而在这种单亲家庭中有相当比例是因一方有过错而导致夫妻双方离异的，离婚后子女抚养费、教育费未落实，女方再婚的可能性极小，若经济上无补充，生活自然将极为困难，那么子女的生活、教育将受到很大影响。责令有过错方承担损害赔偿责任对单亲家庭的生活保障，尤其是对子女的健康成长会起到积极作用。[4]显而易见，通过立法采取相应措施建立损害赔偿制度，对保护弱势群体的合法权益具有重要意义。

二、我国离婚损害赔偿法律适用中亟待解决的问题

离婚损害赔偿制度是《婚姻法》一项新增内容，它在司法实践中存在着诸多的不足，笔者试对现实操作中遇到的问题阐明了自己的看法。

（一）关于证据的取得问题

《婚姻法》第46条规定，因一方有过错导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。按此规定对过错方的过错行为由无过错方进行举证。笔者认为，在实践中离婚损害赔偿的举证是较为困难和复杂的，普遍存在着两个问题：其一是举证责任人问题。从《婚姻法》的规定中，我们不难看出，请求离婚损害赔偿一方，如果要在离婚诉讼中获得赔偿，请求权利人必须证明离婚是因为对方的过错引起的，且须进一步证明对方有《婚姻法》规定的情形之一。也就是说，受害方负有举证责任。

但在司法实践中，笔者认为，《婚姻法》将离婚损害赔偿的举证责任由受害方承担是极为困难的。因为一般情况下，受害人在家庭中常常处于相对弱势，且以妇女为大多数，她们面对伤害自己的配偶和第三者，往往证明能力很差。而诉讼过程又是一种复杂而激烈的对抗性活动，在这活动中，让处于弱势地位的诉讼当事人为了维护自己的合法权益而承担举证责任，来证明那些令人不堪回首的往事，是否符合人道主义的精神，又是否符合法律追求公平的精神，是值得商榷的；[5]其次是证明对象问题，从《婚姻法》的规定来看，无过错方提出离婚损害赔偿请求后，需要证明有过错方给无过错方造成了实际的损害，需要证明过错方的过错必须符合《婚姻法》规定的情形之一，尤其无过错方在以过错方重婚、与他人同居等事由请求赔偿的问题上，无过错方的举证将会更加困难。这是由于过错方与他人同居并非都采取公开的形式，更多的时候是采取秘密手段。

[6]无过错方既不知晓又很难发现，无法取得证据。即使在离婚诉讼中其通过跟踪、拍照、捉奸等方法掌握一些证据和线索，但往往因其证据的合法性等原因而难以被法庭认定和采纳。对此无过错方的合法权益不仅受到了侵害，而且也不能得到有效的保护。一些已婚男子在婚姻外有性行为，甚至是包了“二奶”，妻子受到了很大伤害，但也无奈。她们告到有关部门，得到的答复是证据不足，不与理睬。这些受伤的妇女只好自己去“蹲守”以“捉奸捉双”，或求助于私人侦探及妻子捉奸的行为，但往往会构成另一种侵犯。[7]

（二）关于离婚损害赔偿义务主体问题

笔者认为，《婚姻法》规定的无过错方在离婚时可请求过错方承担损害赔偿责任，但承担责任的主体范围过窄。第46条仅规定无过错方有权提出损害赔偿，而没有明确规定可以向谁提出赔偿请求，即未限制赔偿义务主体的范围。《解释》第29条却把承担赔偿责任的主体限定为无过错方的配偶即过错一方，而排斥了婚姻当事人以外的、破坏合法婚姻关系的第三者。笔者认为，婚姻关系的破裂主要是由于过错方配偶的原因，过错方的过错可能是由于自己造成的，也可能是由配偶之外的第三人造成的。第三人，通常是指介入他人婚姻，与夫妻一方有婚外性关系的人。第三人是一个社会学概念，而非法律概念。[8]23在实践中，第三者的产生原因很复杂，其表现形式也很复杂。如果由于过错方的原因造成婚姻关系破裂，过错方在离婚时理应承担损害赔偿责任；如果由于第三人侵害配偶权而导致婚姻关系破裂，第三人理应承担损害赔偿责任。

（三）离婚损害赔偿的适用范围

从国外立法内容来看，许多国家规定离婚损害赔偿仅限于适用判决离婚之场合。但法国既适用于判决离婚，也适用于由法官宣判的夫妻双方同意的协议离婚，并规定夫妻协议的赔偿金总额的方式，须经法官审查批准。台湾民法仅承认判决离婚有损害赔偿请求权；日本民法不仅是判决离婚或两愿离婚者可请求损害赔偿。而台湾学者认为“关于此点日本较台湾地区为优。盖离婚不应因判决离婚或两愿离婚之不同而异其效力。” [9]

在我国，根据婚姻关系的解除方式，离婚分为协议离婚和诉讼离婚。协议离婚强调“协议”，离婚双方可就损害赔偿方式、赔偿数额进行约定，无约定的，也不表示无过错一方放弃损害赔偿请求权。离婚协议生效后，无过错方仍可提起损害赔偿之诉。诉讼离婚主要是借助司法手段，通过国家干预的方式解决离婚纠纷，无过错方应在起诉离婚的同时，提起损害赔偿诉讼。新《婚姻法》在法律责任中规定离婚损害赔偿问题，对其适用范围，是适用于诉讼离婚，还是协议离婚，或者二者均可以适用，未予以说明。[10]

（四）离婚损害赔偿中的归责原则

按照《婚姻法》第46条的规定，离婚损害赔偿的权利主体是无过错方，即有权利要求获得赔偿的主体一定是无过错的，有过错就不能要求赔偿。但在现实生活中，导致离婚的原因是多方面的，很多离婚双方当事人都有过错，只是过错的程度、大小不同而已。

[11]如果严格限制“无过错方”才可请求损害赔偿，这将使得离婚案件中过错较小的“弱势一方”失去损害赔偿请求权，甚至被重婚者、同居者、实施家庭暴力者以此作为抗辩，使受害者赔偿请求落空，这不但有失公允，也会使《婚姻法》规定的离婚损害赔偿制度的作用得不到充分发挥，这也与离婚损害赔偿的立法初衷相违。[12]47-49

三、我国离婚损害赔偿法律适用相关问题的对策

就以上所提出的离婚损害赔偿制度中存在的几点问题及在司法实践中存在着的诸多不足，笔者提出了完善该制度的具体建议。

（一）应建立举证责任倒置制度

纵观他国对离婚损害赔偿的规定，均以存在着离婚造成了实际的损害为前提。如《瑞士民法典》规定：“因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时，法官可允其向他方要求一定的抚慰金。”《法国民法典》规定：“如离婚被判为错归属夫妻一方，则该方得被判赔偿损害，以补偿他方因解除婚姻而遭受的物质或精神损失。” [13]我国台湾民法典也规定：“夫妻一方，因判决离婚而受损害者，得向有过失之他方请求赔偿。”

笔者认为，离婚损害赔偿制度应属于举证特别困难的案件。为保护诉讼当事人的合法权益，应适当降低证明标准，或者在特定的情况下适用举证责任倒置。例如，规定对

[14]无正当理由长期夜不归宿的过错方负有举证责任。总之，在离婚过错损害赔偿诉讼中，只要无过错方提供的证据能达到较高程度的证明，就可视为已经达到了证据法上的意义，法院就应支持无过错方的诉讼请求。

（二）有过错第三人应承担连带责任

我国《婚姻法》没有明确配偶权的内容，但我国婚姻法在总则部分体现了保护配偶权的精神。国外对第三者侵害配偶权要求损害赔偿已有先例，如日本、美国和我国台湾地区判例承认，破坏他人婚姻关系有过错的第三人应承担损害赔偿责任。所以《解释》把损害赔偿义务人限制在夫妻双方的范围之内，并不包括有过错的第三人，使得受害人在权利保护上受到影响，实际上是免除了共同侵权人的连带责任。若第三者明知他人有配偶而与之同居、重婚导致离婚的，合法婚姻关系的无过错方应有权在离婚诉讼中向其主张损害赔偿，第三者的违法行为得不到法律制裁，法律将显失公平正义，且与社会公德相悖。[15]421《解释》对法律规定不明的条文做出限制性解释，是不恰当的，制约了离婚损害赔偿制度功效的发挥。在法律没有明确规定的情况下，司法实践中应根据实际情况，考察第三者是否明知，若为明知，则第三者应作为共同侵权者，承担连带责任。所以笔者认为，我国婚姻立法可以规定，当第三人主观上有过错，客观上有侵害配偶者的行为，并导致配偶双方离婚的，有过错的第三人与过错方应承担连带损害赔偿责任。

（三）应明确离婚损害请求权的实体性

笔者认为，应明确规定离婚损害赔偿请求权是一项实体权利。既然法律明确规定离婚损害赔偿是因上述法定过错行为导致离婚而应该承担法律责任，那么，这种法律责任的承担不应该受婚姻关系解除方式的影响，也就是离婚损害赔偿既适用于协议离婚，又适用于诉讼离婚。协议离婚主要强调“协议”，强调自治是其基本原则。关于损害赔偿的方式，赔偿的数额均可以由双方商定，达成一致。诉讼离婚主要是借用司法手段，国家干预是其基本理念，所以，如果双方不能通过调解达成一致意见，则法院要依据事实和

法律做出裁判。

（四）应适用过错相抵原则

笔者认为，离婚损害赔偿的提出不应强调无过错，而应适用“过错相抵”原则，只要一方存在46条所规定的情形，另一方不论有无过错及过错大小，都有权提出赔偿请求，同样，也应允许另一方提出相应的抗辩，由法官在审判中查清损害的事实，区分过错的有无和大小，在过错相抵后，由过错大的一方赔偿过错小的一方，如果双方过错相等，则可以不予赔偿。[16]这样，才能体现法律的公平和正义，离婚损害赔偿制度的立法意图才能得到充分体现。

结 语

综上所述，笔者认为离婚损害赔偿制度的确立，是我国《婚姻法》的一项重大突破。尽管现行的离婚损害赔偿制度作为民法侵权行为法的一个分支，目前还不够完备，一方面是制度本身有诸多方面需要改进和完善，另一方面是离婚损害赔偿制度在司法实践中与当事人行使权利的能力密切相关。但它充分体现了对夫妻中无过错一方被侵害婚姻权利的救济，对维护婚姻家庭的平等、健康和稳定具有重大的现实意义。它既是婚姻关系中的法定义务的内在要求，又是婚姻关系民法属性的直接反映，体现出法制已经开始认同和贯彻“有损害就应当有救济”的理念；它又是保护离婚当事人合法权益的需要，使得《婚姻法》在保障离婚自由的同时，能够体现保护弱者利益的社会正义。而现有的离婚损害赔偿制度，通过不断的健全和完善，一定能发挥到应有的作用。

致谢

论文终于完成，在论文准备至完成定稿的这几个月的时间里，因有了罗良，付坚强，孙永军，曾玉珊，殷雪英等法律系老师的帮助和指导才能顺利完成论文，同时也向各位老师表示感谢，师恩难忘！

在大年的这几年时间里，感谢我们宿舍的好姐妹们，愿我们永远能珍惜这份友谊！参考文献：

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第三篇：离婚损害赔偿的法律分析.doc

离婚损害赔偿的法律分析_过错

论文导读:：离婚损害赔偿的建立是现代婚姻家庭法的必然趋势，我国于2001年修订的《婚姻法》颁布之后，其中的离婚损害赔偿制度，一直为法律学者乃至市民百姓所关注。但是该制度在立法上和司法实践中仍然有诸多不足。本文旨在对离婚损害赔偿制度进行法律分析，以推动立法的完善和司法的适用，更好的使离婚损害赔偿能在我国予以推广和适用。

论文关键词：离婚，损害赔偿，过错

婚姻是男女双方以永久共同生活为目的所形成的人身和财产上的权利义务关系，根据公平原则，当配偶一方不履行义务或侵犯对方权利，如重婚、虐待、遗弃等，给对方造成财产和精神损害时，对方有权利得到财产和精神上的补偿，以实现法律的公平与正义。2001年4月28日公布实行的《中华人民共和国婚姻法》（修正案）（以下简称《婚姻法》）第四十六条新增规定了离婚损害赔偿制度。这一规定适应了我国现实情况下调整离婚关系的需要，反映了广大人民群众的意愿，保障了婚姻家庭关系健康有序的运行和夫妻双方的合法权益，制裁了有过错方违法行为。但是该制度在立法上和司法实践中仍然存在诸多问题，以下笔者就我国的离婚损害赔偿制度进行研究和探讨，以期能更加完善。

1．离婚损害赔偿的概述

离婚损害赔制度源于婚姻契约理论，当配偶一方有违背婚姻义务行为致使婚姻破裂时，无过错方有权要求损害赔偿。离婚损害赔偿的设立目的在于对离婚案件中已造成的财产或非财产损害予以一定的补偿，使受害方的合法利益得到救济。

所谓离婚损害赔偿，是指一方有违法的过错情节而给他方造成物质或精神上的损害，在离婚时，没有过错的一方有权要求对其损害给予赔偿。婚姻是一种民事法律行为，对婚姻义务的违反，就是对他方婚姻权利的侵害，设立该制度的目的在于对权利的救济。关于离婚损害赔偿，在国外法上一般分为两种：一种是离因损害赔偿，亦即夫妻之一方行为是构成离婚原因之侵权行为时，他方可请求因侵权行为所生之损害赔偿。例如，因杀害而侵害对方之生命、身体或人格，或因离婚、通奸等贞操义务之违反而侵害到对方之配偶权等都属于离因损害赔偿。另一种是离婚损害，而离婚损害与离因损害不同，不具有侵权行为之要件，离婚本身即为构成损害赔偿之直接原因。例如，由于夫妻之一方虐待他方配偶之直系亲属而离婚时，对他方之配偶不构成侵权行为，但他方之配偶仍有权请求损害赔偿。

离婚损害和离因损害都能产生损害，但是两者之间确有很大不同。离因损害赔偿，其实只是引起离婚的原因，如通奸、姘居、重婚、虐待或谋杀配偶等行为构成侵权行为，造成无过错方财产损失或非财产损失，导致婚姻关系破裂而离婚。无过错方有权就其所受到的损害要求过错方赔偿，因而它必须符合侵权行为的构成要件。而离婚损害赔偿，并非由于引起离婚发生的原因构成侵权行为产生损害，而离婚本身即是损害赔偿尤其是精神损害赔偿发生的原因。综观我国的离婚损害赔偿制度兼具两种制度之性质，但似以离因损害赔偿为主。

2．离婚损害赔偿的责任构成要件

根据《婚姻法》第46条的规定过错，离婚损害赔偿以过错责任为构成的必要要件，因而属于一般侵权的民事责任。但是由于离婚损害赔偿的义务主体是特定的，又以离婚作为前提条件，因此其又与一般损害赔偿有所区别。据此，离婚损害赔偿应具备以下构成要件：

2.1须有违法行为

该违法行为必须是配偶一方因法定情形导致婚姻关系破裂造成配偶一方财产或非财产上的损害。根据《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

（一）重婚；

（二）有配偶者与他人同居的；

（三）实施家庭暴力的；

（四）虐待、遗弃家庭成员的。”配偶一方实施了以上所列举的行为时，受害方才可以请求损害赔偿。

2.2须有损害事实的存在

在离婚损害赔偿中，这种存在表现为存在离婚这一法定后果即无过错方遭受损害。所谓“无损害则无赔偿”，因此根据《婚姻法》第46条的规定，离婚诉讼中配偶一方须实施了法律中所规定违法行为且有一定的损害后果，另一方才可以提出损害赔偿。这里所指的损害事实是指因配偶一方上述违法行为而致使婚姻关系破裂导致离婚，且对无过错配偶之合法权益造成了一定损害。具体说，一是导致婚姻关系破裂而离婚，二是无过错方因此而遭受的物质损害，三是无过错配偶方因此而遭受的精神损害。依照我国《婚姻法》的相关规定，没有离婚的事实也就不存在对离婚损害赔偿的请求，没有实施违法行为也不存在离婚损害赔偿的请求。

2.3违法行为和损害后果之间存在因果关系

即过错方的违法行为与婚姻关系破裂及造成无过错方遭受人身、财产、精神损害之间存在直接的因果关系。法律的因果关系是指一种行为只有在它是构成损害事实发生的因果关系的原因的情况下才能要求行为人对其行为负法律责任。就离婚损害赔偿而言，配偶一方实施的重婚、与他人同居、家庭暴力及虐待遗弃家庭成员等违法行为，是导致婚姻关系破裂而离婚并造成物质和精神损害的直接原因，因而行为人应对其违法行为负法律责任。由于因果关系是客观存在的，在诉讼中受害人要想证明因果关系的存在还必须证明违法行为和损害事实的存在，这种损害包括无过错配偶的物质损害和精神损害。就精神损害，受害方只需提供足以令人推定因果关系存在的违法行为的证据即可。而物质损害不仅需要在诉讼中提供受害方遭受有形财产损害事实的证明，而且要求提供违法行为存在的证据。

2.4实施违法行为的行为人主观上存在过错

离婚损害赔偿以配偶一方有故意的过错为主观要件。即配偶一方故意实施法定违法行为论文怎么写。离婚损害赔偿责任的归责原则是过错责任原则，要求行为人主观上有过错，体现了“无过错则无责任”的精神和原则。这种主观上的过错应为故意形式，即过错方明知合法婚姻关系受法律保护、合法的配偶身份利益不受侵害，却实行了该行为。这种故意应介于三个层次：明知违法行为而为之；明知行为违法并导致对方配偶有损害而仍为之；明知其行为违法并导致配偶有损害而希望或放任这种后果的发生。

3．对我国离婚损害赔偿制度的法律思考

3.1离婚损害赔偿制度的过错问题

行为人在主观上有过错，是承担损害赔偿责任的主观要件，包括故意和过失，而过错程度的大小、轻重，对损害赔偿请求权的成立并无影响。在《婚姻法》中规定的离婚损害赔偿的过错范围是有限定的。因此离婚过错赔偿中的“过错”是特定含义的。即过错不仅是一种主观过错，而且是一种客观行为，即行为人实施了法律例举的行为。能够请求离婚损害赔偿的理由是法定的，过错的概念是特定的。我们需要明确的是在离婚损害赔偿中这种过错是对离婚负有过错而不是对婚内行为有故意。

笔者认为，对在离婚损害赔偿案件中涉及的隐私应实行过错推定原则，将举证责任的负担以分配给加害人一方，从而避免了受害人因不能证明对方的过错而无法获得赔偿的情形。按照过错推定规则，如果当事人不能证明自己没有过错，法律上就推定他有过错并确认它应负民事责任。婚姻关系及与此相关的关系往往具有隐密性，如姘居生活就是不以夫妻名义的同居生活，因此无过错一方举证相当困难，甚至还要冒着侵犯隐私权的风险，即使获取了证据，因证据渠道的问题，也难以为法院采信，这必然使离婚损害赔偿制度难以真正实现其本应有的作用和价值。

3.2离婚损害赔偿制度中的精神损害赔偿问题

离婚损害赔偿包括财产损害赔偿和精神损害赔偿。精神损害赔偿虽亦采用财产赔偿的方式，但精神损害赔偿本身兼具经济补偿和精神抚慰的性质。

离婚精神损害赔偿问题中的赔偿数额一直是学术界争议的焦点。有些学者主张，立法应对离婚损害赔偿数额统一规定一个“下限”或“最低额限或最高额限”，以确保无过错方的合法权益，有效地对法官的自由裁量权加以限制。笔者认为，鉴于过错配偶的主观过错程度不同，违法行为导致离婚造成的精神损害的手段、情节及后果不同，而且我国各地经济发展的水平参差不齐，离婚精神损害赔偿责任主体的负担能力亦各有差异，我国立法不宜对离婚精神损害赔偿的金额作出一个统一的“下限”或“最低额限或最高额限”。在司法实践中，法院在裁判此类案件时应考虑以下方面的因素：一是无过错方精神的损害程度；二是过错方的过错程度，故意的动机、行为的手段、情节的严重等；三是过错方对子女、老人等其他家庭成员造成的损害；四是过错方和无过错方的年龄、健康状况、经济状况及谋生能力等；五是婚姻存续期间和再婚的可能性，婚姻存续时间长的，精神损害赔偿的数额应当适当高些，妻子结婚时间长、年龄偏大、再婚的可能性小的，亦应当适当增加赔偿数额；六是原告如果为妻子或丈夫也应区别对待，原告是妻子时，根据保护妇女的合法权益的原则，应适当增加精神损害赔偿的数额；七是受诉法院所在地的平均生活水平。

3.3对离婚妇女合法权益的保护

随着我国离婚率的逐年递增，已离异女性的人群正在扩大。尽管社会已经逐步视离婚为一种常态的家庭结构或生活方式，不再歧视离异女性，但离婚妇女作为妇女中的特殊群体，其法定权益得不到充分实现，生活相对贫困化的问题目前尚未引起足够的重视。离婚妇女的权益包括妇女在离婚时应当享有的人身权利和财产权利。其中在司法实践中问题较多的是离婚妇女的财产权利难以得到全面保障，如离婚时夫妻共同财产的分割、家务劳动的补偿请求权、遭受损害的赔偿请求权、生活困难的帮助请求权等等在具体的实施过程中仍旧存在着很多问题。我们在保障离婚自由的同时，对婚姻关系中处于弱势地位的一方（主要是女性）和抚养子女的一方提供法律救济手段和保障机制，才能够实现法律的公平正义和保护弱势群体利益的人权理念与精神，也才能够真正实现离婚自由对人性的解放。虽然新《婚姻法》中对离婚妇女合法权益的保障已经有了长足的进步，使这些规定趋于人性化、系统化同时也具有了一定可操作性，但它仍有需要完善的很大空间。

3.4扶养费给付制度

需要提到的是，由于西方社会普遍实行配偶的扶养费给付制度，如《瑞士民法典》第152条规定：“因离婚要救济仍需承担扶养金给付义务”。因此，有人认为和现在多数国家通行的配偶扶助制度相比，过错方赔偿制度渗透了狭隘、报复和惩罚的心理。诚然，从某种角度看，扶养费给付制度的存在过错，为因“婚外情”受到伤害的一方提供了选择放弃追究侵权人赔偿责任的物质基础，但是离婚损害赔偿与离婚扶养费给付是在性质和社会功能上完全不同的且并列存在的两种制度，也是当事人可以同时主张的两种权利，西方国家并无以一种制度取代另一制度的立法趋势，两者间没有可比性。因此，准确地讲在发达国家，之所以大多数人会放弃对离婚损害赔偿的请求，主要是出于观念而非经济的原因，更与制度本身无关。如果说，离婚损害赔偿的目的，是为了补偿偶一方因另一方的侵权行为而造成的财产上或非财产上的损害，那么，建立离婚后的扶养费给付制度，却是为了帮助婚姻当事人一方因离婚而导致的经济困难，后一制度与离婚原因及当事人有无过错无关，其性质是夫妻扶养义务的延伸，是离婚的附带事项，而不是离婚的法律后果。

婚姻关系终止后，夫妻间的扶养义务也随之终止，但夫妻一方有责任向他方提供扶养费，用于补偿因离婚而造成的各自生活条件的差异，由于扶养费给付的原因和理由是由于婚姻关系引起的，因此婚姻关系当事一方有权为婚姻生活的付出而获得生活保障。适用扶养费给付制度，法官考虑的是双方的经济能力、对婚姻贡献的大小、婚姻关系存续期间的长短、双方的年龄和健康状况、婚姻期间获得财产的多少以及未来谋生的能力等等，其中最重要的是给付扶养费一方的负担能力和受扶养一方的生活需要。配偶扶养费给付制度，在客观上存在着对当事人为婚姻家庭所做贡献的评价，有利于增强当事人对婚姻家庭的责任意识，但重要的还是要减少一方当事人离婚时的经济顾虑和一方离婚后的生活保障。目前，我国与配偶扶养费给付相对应的是经济帮助制度，新《婚姻法》第42条规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议，协议不成时，由人民法院判决”。生活困难是一个模糊的概念，司法实践中很难界定，经济帮助本身由于定性的问题也存在很多缺陷，但就我国百姓现有的经济条件和社会福利，尚没有力量设立配偶扶养费给付制度，因此，经济帮助作为一个过度性的措施，在一定阶段内仍需继续实行，尽其所能地体现社会和法律的公平。

[参考文献] [1]林秀雄.婚姻家庭法之研究[M].中国政法大学出版社，2001.[2]范旭东，邹松文.离婚损害赔偿的司法适用[J].人民司法，2002，4.[3]王利明.婚姻法修改的若干问题[J].法学，2001.[4]吴洁珍，何智莹.试论我国的离婚损害赔偿制度[J].甘肃农业，2005，2.

第四篇：涉外离婚法律适用

涉外离婚的法律适用问题

——兼评《涉外民事关系法律适用法》的相关规定

【摘要】涉外离婚是涉外婚姻家庭中一个重要的部分，由于各个国家在经济状况、人文传统、风俗习惯等方面存在较大的差异，因而各国国内法在涉外离婚的规定上往往存在法律冲突，法律冲突的解决以及法律适用的确定不容规避。我国于2010年10月28日通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，其中就有对涉外离婚问题的详细规定。可以说这部法律关于涉外离婚问题的规定具有划时代的意义，然不可否认，该规定亦存在许多可圈可点之处。本文拟从涉外离婚的基本理论出发，比较研究国内外相关法律规定，针对该法第26条、第27条规定的优点和不足进行评析，以期对我国涉外离婚的理论研究和实践发展有所裨益。【关键词】涉外离婚；涉外协议离婚；涉外诉讼离婚；法律适用

如果说结婚是夫妻人身关系的开始，那么离婚便是夫妻人身关系的结束。离婚自由是现代法治社会的基本原则之一，不仅为各国亲属法所确认，而且其作为基本人权已为国际人权公约所确认。同时，由于现代社会的人们越来越注重婚姻质量，离婚现象因而也变得越来越普遍。离婚问题的处理，关系社会的稳定、人民生活的幸福等诸多方面，向来是理论界研究的重点和司法实践处理的重点。涉外离婚，在国内离婚问题的基础上又掺入了涉外因素，使得该问题变得更加复杂，也就更为各国理论界及实务界所重视。

然而，何为涉外离婚？对于该基本问题，理论界似乎还处于一种说不清道不明的状态。因此，笔者将由此问题出发，进而对涉外离婚的法律适用问题进行深入探讨。

一、涉外离婚的概述

（一）涉外离婚的含义

通常认为，涉外婚姻是指在婚姻主体、婚姻缔结地等方面涉及不止一个国家或地区，牵扯到不同国家或地区的法律制度，从而具有涉外因素引起法律适用冲突的婚姻。一国有不同的法域的，不同法域的居民之间的通婚也一般视为涉外婚姻，如我国涉港、澳、台居民的婚姻。对于涉外离婚，学界和立法都少有明确规 定，一般认为涉外离婚是指具有涉外因素的离婚，即配偶双方通过法定程序解除婚姻关系的活动中主体因素或地域因素具有涉外性质。离婚除产生解除婚姻关系的直接后果外，还将涉及亲属关系的变化、对子女的抚养、共同财产的分割等一系列复杂的人身关系和财产关系，涉外离婚中配偶双方要处理的也不外乎上述几项问题。

具体而言，涉外离婚有以下几种形式：

1、中国公民同外国公民在中国境内离婚；

2、双方都是外国公民在中国境内离婚；

3、中国公民和外国公民在境外离婚；

4、双方都是外国公民在境外离婚，其离婚效力需要在中国境内承认的；

5、双方都是中国公民在境外离婚。诚然，笔者在做上述分类时，是将管辖权问题排除在外的。实际上，由于各国管辖权规定不一，可受理的涉外离婚形式有限。

（二）涉外离婚法律冲突

离婚制度是婚姻制度中法律关系极为复杂的一个分支，目前，绝大多数国家都规定了有限制的离婚制度，即使是宗教势力根深蒂固的意大利、西班牙、阿根廷等国家，近年来也摆脱了婚姻不可离异的桎梏，颁布了离婚法，允许通过司法程序离婚。由于各个国家在经济状况、人文传统、宗教信仰等方面存在较大的差异，因而各国基于本国国情制定的法律往往存在实质性冲突，这些实质的法律冲突也是涉外离婚在国际私法领域的争议所在。从各国立法来看，离婚的条件有实质要件和形式要件之分。因此，涉外离婚的法律冲突亦主要集中在实质要件的法律冲突和形式要件的法律冲突。

1、涉外离婚实质要件的法律冲突

涉外离婚的实质要件主要指当事人之间或当事人一方具备哪些条件可以申请离婚或批准离婚，即离婚的理由。1各国关于离婚实质要件的规定各不相同，同样的条件在某些国家可以离婚，在别的国家却可能因不符合离婚的条件而被拒绝。纵观世界各国各地区立法，对离婚的实质要件主要有三种模式：（1）过错主义，即由于通奸、虐待、遗弃、谋害、酗酒、赌博等过错行为的存在，导致婚姻关系无法持续，由此而造成离婚的情况，其又被称为有责主义的单一离婚立法原则；（2）目的主义，即配偶双方存在一定的客观原因（如严重疾病、事实分居、宣告失踪等）而导致婚姻继续持续下去无法实现时，法律规定这些客观原因可以作为离婚的理由，目的主义是绝大多数国家普遍采用的离婚理由之一，主要是出 1丁伟主编.国际私法学.上海人民出版社.2004年8月第1版，第419页。于人道主义的考量；（3）破裂主义，是指夫妻双方感情确已破裂且无法挽回，因而准予离婚的情形，然而各国对判定感情破裂的尺度规定不一，有的国家在法律中明确规定有判断标准，而有的国家则是由法官根据自由裁量权来判定。

结合我国婚姻法的相关规定，可知我国法律综合采用了上述三种模式，即夫妻一方或双方出现过错、客观原因导致婚姻无法继续或夫妻感情破裂，都可以导致婚姻解除。

2、涉外离婚形式要件的法律冲突

涉外离婚的形式要件是指婚姻关系合法并有效解除的方式，即离婚的合法程序。2各国有有关离婚的形式要件的规定也存在差别，概括起来主要有以下几种模式：（1）宗教方式，采用宗教方式解除婚姻关系的国家非常少，且其效力通常为其他国家的法院所否认，故而不具有普遍意义；（2）判决离婚方式，又称诉讼方式，即由涉外婚姻当事人到法院起诉，通过法院的判决解除婚姻关系，欧洲大陆许多国家只规定有判决解除涉外婚姻这种方式；（3）兼采协议离婚和判决离婚两种方式，即允许夫妻双方以协议的方式自愿离婚，但在一方不愿意离婚且具备法定的离婚理由时，法院依法判决离婚。须指出的是，虽然离婚自由原则已被普遍认可，意义自治原则也日渐被引入婚姻家庭领域，然而“协议离婚”这一离婚方式在涉外离婚实践中并不多见，源于世界各国大多不愿意承认涉外协议离婚。

有上述内容可知，各国对于涉外离婚的具体规定不尽相同，例如是否在涉外离婚领域同样承认协议离婚的方式以及涉外协议离婚的范围、具体手续，又或者判决离婚的具体程序等等。而法律规定的不一致又常常导致依某国法律解除的涉外婚姻，按另一国法律该婚姻却尚未解除的“坡脚婚姻”现象，使涉外婚姻处于一种缺乏预期性与极其不稳定的状态。对于涉外离婚的法律冲突问题的解决，不同国家和地区作出了不同程度的努力，有的是在本国国内冲突法中加以规范，有的是某个地区的若干国家制定统一的国际私法并在其中就涉外离婚的法律适用作出规定，有的则是努力制定统一的实体法用以指导涉外婚姻关系。那么，调整涉外离婚具体冲突法规则是怎样的呢？笔者将在下文进行阐述。

二、涉外离婚的法律适用

在属人法问题上，英美法系和大陆法系的传统对立表现为住所原则和国籍原 2 赵相林主编.国际私法.中国政法大学出版社，2007年2月修订第3版，第305页。则，而在离婚的法律适用问题上，这种对垒却表现为法院地法与本国法之间的抗衡。3英美法系在离婚问题上放弃了“身份问题适用属人法”的一贯主张，转而采用法院地法规则。我国在《涉外民事关系法律适用法》颁布以前，还一直站在英美法系的队伍中，在处理涉外离婚的法律适用问题上径自采用法院地法，该法颁布后具体做法有较大变动，具体内容笔者将于本文第三部分进行分析。

如前文所述，涉外离婚法律冲突主要分为离婚实质要件的法律冲突和形式要件的法律冲突，因此涉外离婚的法律适用也应从这两个方面着手。根据国际私法的一般原则，对于属于程序问题的离婚形式要件问题一般应适用法院地法，因此，4一旦离婚案件的管辖权确定以后，有关离婚形式要件的准据法也就随之确定。另外一种做法是对涉外离婚的形式要件的法律适用不做单独规定，而是同涉外离婚的实质要件进行统一的规定，即涉外离婚形式要件和实质要件适用同样的准据法。对于涉外离婚实质要件的法律适用，实践中主要有以下几种做法：

（一）适用法院地法

这一理论为十九世纪中叶萨维尼所倡导，并得到艾伦茨威格“法院地法优先说”的发扬光大。该学说认为，有关离婚的法律具有强性质，且与法院地的公共秩序、善良风俗关系密切，一国为维持国内秩序的安定，对于涉外离婚的一切法律，包括离婚的许可、准许离婚的机关、离婚的方法、离婚的原因及离婚的效力等应一概以法院地法为准。5适用法院地法，对审理案件的法院而言非常方便，法官无需费神考虑应否适用其他有关国家和法域的法律，且适用法院所在地的法律，较有利于保护当地的善良风俗。然而该法则有一个严重的缺点，即具有鼓励当事人“挑选法院”的负作用。

（二）适用当事人的属人法

根据各国对属人法的不同认识，具体做法有两种：

1、当事人的本国法，理由是作为独立的社会个体，个人与国家的关系远比其与生活中心地的关心来得深，故关于属人法事项的离婚，应适用当事人的本国法。此外，由于不同国家对离婚持不同态度，故在离婚问题上宽松有别，因此对“适用当事人的本国法”这一规则具体又细分为三种不同做法，即适用夫之本国法、分别适用双方当事人的本国 34 焦燕.婚姻冲突法问题研究.法律出版社.2009年9月第1版，第108页。

丁伟主编.国际私法学.上海人民出版社.2004年8月第1版，第420页。5 Rabel.The Conflict of Laws:A Comparative Study(1958)pp.453-456，转引自刘铁铮.国际私法上离婚问题之比较研究.国际私法论文选集.五南图书出版公司，1984年7月第1版，第835页。法或重叠适用当事人的本国法；

2、住所地法，理由是人的身份、能力及权利与其住所地密不可分，故关于离婚的准据法应适用于当事人关系最密切的住所地法。

（三）折中主义

单一的采用当事人属人法或法院地法都会有不可避免的缺陷，故一些国家将这两者有机结合，兼采当事人的属人法或法院地法。依各国实践情况，具体做法分为以下两种：

1、当事人的属人法与法院地法重叠适用，即涉外离婚的实质要件必须同时满足当事人的本国法与法院所在地法律的规定；

2、当事人的属人法与法院地法选择适用，及涉外离婚的实质要件只需要满足当事人的本国法或法院所在地法律的规定。

（四）适用有利于离婚的法律

有利原则是国际私法上一个越来越重要的确立准据法的原则，在法律行为的形式要件方面设定多个连接点，以有利于法律行为的生效，正是有利原则的一种表现。6在涉外离婚领域，主要表现为以法院地法作为辅助的应适用的离婚准据法、允许配偶双方选择涉外离婚适用的法律等等，最大程度的方便当事人解除婚姻关系。

三、对我国涉外离婚法律适用的相关规定的评析

（一）《涉外民事关系法律适用法》关于涉外离婚之法律适用的规定 在《涉外民事关系法律适用法》颁布之前，确定涉外离婚的准据法的规定只有《民法通则》第147条7和最高院《民通意见》第188条8。条文规定存在连接点单

一、主体不周延、实质要件与形式要件不分等诸多缺陷，显然不能满足实践的需要和时代的需求。

2010年10月28日，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》在第十一届全家人民代表大会常务委员会第十七次会议上通过，并于2011年4月1日开始施行，该法对涉外离婚法律适用作出了新的规定。该法第26条规定：“协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国 6王晶.涉外婚姻法律适用问题研究——兼评《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的相关规定.南阳师范学院学报，2011年第8期。

7第147条 中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。8第188条 我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚引起的财产分割，适用我国法律„„ 籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律”；该法第二十七条规定：“诉讼离婚，适用法院地法律。”可见，该法在涉外离婚问题上一改以往“双轨制”9做法，将协议离婚也作为解除涉外婚姻关系的一种方式。同时，还允许当事人在协议离婚时有条件地选择其所适用的法律，将意思自治原则一以贯之。此外，还大刀阔斧将属人法连接点由国籍变更为以经常居所地为主。对于上述变革，笔者认为其固然有值得肯定之处，但毋庸讳言，这两条规定无论在体系上还是细节上都还存在不少问题，还需要进行更进一步推敲和完善。

（二）关于《涉外民事关系法律适用法》第26、27条的思考

1、区分实质要件和形式要件的法律适用是否必要

新法第26条、27条规定了协议离婚和诉讼离婚两种离婚方式的法律适用规则，在协议离婚的情境下赋予当事人选择准据法的权利，当事人未作选择时如何适用法律，该条亦作了详细规定，为协议离婚当事人顺利解除婚姻提供明确指引。然而，令人遗憾的是，该两条规定仍未区分涉外离婚的实质要件和形式要件，而仅仅是笼统规定涉外离婚的法律适用规则。这就不禁让人产生疑问：此处规定是指无论实质要件抑或形式要件都应适用同一准据法，还是说此处规定只调整实质要件，形式要件视为程序问题，一律适用法院地法？

实际上，对涉外离婚实质要件的法律适用于形式要件的法律适用进行分别规定，是目前世界大多数国家的通行做法。作此区分，主要出于以下原因：（1）涉外离婚的形式要件与实质要件要求不同。涉外离婚的实质要件是关系着婚姻能否合法解除的关键所在，与当事人的身份、地位、经济等诸多方面有重大影响，甚至还关系着婚姻当事人本国的风俗、传统、习惯等等。10因此，各国对于涉外离婚的实质要件的规定都较为严格。涉外离婚的形式要件主要涉及的是解除涉外婚姻的程序，各国普遍对其规定较为宽松，更多的则是考虑对涉外离婚程序所在国的尊重。（2）涉外离婚形式要件与实质要件的作用不同。涉外离婚的实质要件大多与当事人的切身利益直接相关，与当事人的生活密切相关，因而涉外离婚的实质要件更多是在保护涉外离婚当事人的本国法律秩序与善良风俗。而涉外离婚的形式要件则更多是婚姻解除地对解除婚姻的一种程序要求，强调的是对涉外离婚发生地的法律秩序与善良风俗的尊重。此外，结合新法同一章的其他规定，新法 9 “双轨制”即国内离婚采取协议离婚和诉讼离婚两种方式，涉外离婚的，只要是中国公民与外国公民在我国境内要求离婚，不论双方是自愿离婚还是一方要求离婚，一律通过诉讼程序办理。10 林燕萍.国际私法案例评析.北京大学出版社，2007年版，第434页。第21条、22条11就涉外结婚的实质要件和形式要件的法律适用规则分别作出了规定，从该两条规定的内容可知，涉外婚姻的实质要件与形式要件之法律适用规则是不一样的。综上，对于涉外离婚的形式要件与实质要件的法律适用应当区别对待，对涉外离婚的实质要件的法律适用更为侧重于当事人的本国法的适用，形式要件则更多考虑对行为地法律的尊重。12

2、涉外诉讼离婚的法律适用采用单一制的是否合理

新法第27条规定，诉讼离婚，适用法院地法律。可见，在涉外诉讼离婚问题上，我国法院一律适用中国法——不分情形、毫无例外。在离婚问题上，以法院地法为基本规则的国家主要是英国、美国及其他普通法系国家。此外，有些国家的离婚法律适用规则表面看来是采用属人法，但结合其管辖权规则可以看出，它们的法院实际是适用法院地法来审理离婚案件的。13适用法院地法的优势，学者多有论述，再此不复赘述。

诚然，离婚法的内容与法院地的公共秩序有关，并且应当在法律适用的过程中得到考虑，但与其他涉及人的身份的法律规定如结婚相比，离婚法并不存在根本的差别，因此没有理由完全排除外国法的适用。同时，法院地法规则与宽松的管辖权规则相结合，将产生两个恶果：一是鼓励当事人挑选法院，以规避对自己不利的法律；二是增加“坡脚婚姻”的数量，因为在当事人母国，离婚将很难被承认。此外，毋庸置疑，法院适用自己国家的法律审理案件比之使用任何的外国法总是更加容易、方便和快捷的，如果将这个理由推向极致，则整个冲突法都可以不必存在。而事实正好相反，除了离婚问题，其他所有领域都未将法院地法作为法律适用的基本规则，为什么唯独诉讼离婚问题应当例外呢？结合新法第三章的其他规定，不论是结婚、夫妻人身关系、财产关系、父母子女人身、财产关系，还是收养、抚养和监护，均未规定单独使用法院地法。再把目光投向新法第26条的规定，协议离婚的，当事人可选择其适用的准据法，当事人未作选择的，其所适用的准据法亦非法院地法。协议离婚和诉讼离婚除了受理机关不同，本质上均为解除婚姻关系的法律行为，为何两者所适用的冲突法规则却完全不同？综上，11第21条 结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。

第22条 结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。12 笔者按：如区分实质要件和形式要件，不可避免会产生区分标准的难题，且不说缺乏实质要件和形式要件之间缺乏明确的区分标准，对于那些形为形式要件但实际上对当事人的实体权利亦有重大影响的“中间要件”，如何适用法律亦是一大难题。但是，我们不可能因为前方的困难就轻易放弃对美好的追求。13焦燕.婚姻冲突法问题研究.法律出版社.2009年9月第1版，第108页。无论出于何种理由，新法第27条关于涉外诉讼离婚法律适用的规定实在令人费解！

3、关于 民事关系“涉外性”的立法缺失而引发的问题

纵观《涉外民事关系法律适用法》全法，并未发现任何有关“涉外”的定义，因此在处理涉外离婚问题时我们不得不思考——何为涉外离婚？根据传统的三要素说，民事关系之主体、引起民事关系的法律事实或民事关系之客体等具有跨国性，即可将该民事关系定性为涉外民事关系。同理，只要离婚的主体（配偶双方之任意一方）、导致离婚的事实、离婚的客体等等因素具有涉外性，则该离婚为涉外离