第一篇：我国涉外劳动合同的法律适用

国际私法结课作业

我国涉外劳动合同的法律适用

我国涉外劳动合同的法律适用

摘 要：通过规定涉外劳动合同的法律适用以保护弱者权益是国际私法领域的一大发展趋势。去年颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》也对此做了明文规定,弥补了我国在这一立法领域的空白。但目前在我国日益增多的涉外劳动合同纠纷中，法律适用问题依然不够完善。本文对我国现行的涉外劳动合同立法进行了分析，在结合我国实际，劳动合同履行地在中国境内的法律适用、劳动合同履行地在中国境外的法律适用，两个方面进行分析。并借鉴其他国家涉外劳动合同法律适用的立法和实践的基础上，提出了完善我国涉外劳动合同立法的建议。

关键词：涉外；劳动合同；法律；完善

中国加入WTO以后，随着跨国投资的增加，外国人在中国就业以及中国人到国外工作已经是越来越多。从进入仲裁、诉讼等司法程序的纠纷来看，涉外劳动合同纠纷中通常涉及问题的焦点是应当适用哪一个国家的法律来调整，以及在解决此类纠纷时，中国的劳动法对这些劳动者是否适用，在处理此类纠纷时是否只能适用中国的《劳动法》

等。目前，无论是劳动争议仲裁委员会或是人民法院，在处理此类案件时往往犹豫不定，究其原因是因为目前我国缺乏完善的、有效的调整涉外劳动关系的法律制度。

一、涉外劳动合同纠纷与法律适用的含义。

所谓涉外劳动合同纠纷是指劳动合同的主体、客体和内容三要素之一具有涉外因素的劳动合同纠纷。按劳动合同履行地划分为以下两种情况：一种情况是，劳动合同的履行地在中国境内，但用人单位或者劳动者为外国企业或外国自然人的涉外劳动合同纠纷；另一种情况是，劳动合同的履行地在中国境外，但用人单位或劳动者为中国企业或中国自然人的涉外劳动合同纠纷。法律适用就是指在具体的法律事实出现后,通过将其归入相应的抽象法律事实,然后根据该法律规范关于抽象法律关系之规定,进而形成具体的法律关系和法律秩序。我国社会主义法律适用时应遵循以下原则：(1)以事实为根据、以法律为准绳的原则；(2)公民在适用法律上一律平等原则；(3)司法机关依法独立行使职权的原则；(4)专门机关工作与群众路线相结合的原则

(5)实事求是、有错必纠和国家赔偿原则。所以在涉外劳动合同纠纷方面，我国应在遵循《立法法》规定的原则的基础上灵活掌握。

二、劳动合同履行地在中国境内的法律适用。

劳动合同履行地在中国境内的涉外劳动合同纠纷是指劳动合同的主体具有涉外因素，即劳动合同的一方当事人是外国企业或外国自然人（指具有外国国籍的人或无国籍人）。其表现为三种类型：1，用人单位是中国企业（包括外商投资企业），劳动者是外国自然人，即

通常所说的外国人在中国就业；2，用人单位是外国企业，劳动者是具有中国国籍的人；3，用人单位是外国企业，劳动者是外国自然人。

1、外国人在中国就业适用中国劳动法律规范。

虽然我国劳动法规定外国人在中国就业与用人单位发生的涉外劳动合同纠纷适用中国劳动法处理，但是由于法律不够完善，对于外国人在中国就业与用人单位发生的涉外劳动合同纠纷，外国劳动者应当享有不低于中国国民的社会保险待遇。

2、外国企业与中国劳动者发生的涉外劳动合同纠纷按雇佣关系处理。

根据中国劳动法第二条的规定，中国境内的企业与劳动者为履行劳动合同发生的劳动合同纠纷适用劳动法，由此可见，对于外国企业与具有中国国籍的劳动者在中国境内履行的劳动合同纠纷是依照中国法律处理，但是，不作为劳动争议案件处理，不适用中国劳动法律规范，而是倾向于按照雇佣关系处理，适用有关雇佣关系的法律规定。

3、外国企业与外国劳动者适用最密切联系原则。

由于劳动关系是与人身密切相关的，国际私法理论认为，与人身有关的国际法律冲突中，应当适用其本国法。外国企业与外国劳动者之间的涉外劳动合同纠纷，根据中国合同法关于涉外合同的法律适用原则，应适用最密切联系原则确定合同准据法。

三、劳动合同履行地在中国境外的法律适用。

劳动合同履行地在中国境外的涉外劳动合同纠纷是指劳动合同的主体是中国企业或中国自然人，但劳动合同履行地在中国境外。其主要表现形式是以下三种：1，涉外船员劳动合同纠纷；2，外派劳务

与中国用人单位之间的劳动合同纠纷；3，中国企业驻外人员与中国派出企业之间的劳动合同纠纷；

关于涉外船员劳动合同纠纷的法律适用。我国船员向外国船公司在我国主张船舶优先权或工资的，应当属于涉外劳动合同纠纷案件。根据我国的《海商法》，船员工资需依“劳动法律”或劳动合同产生才具有船舶优先权。在劳务公司派遣船员的情况下，如果船员与劳务公司有合同而与船舶所有人、光船承租人或船舶经营人（以下简称船方）没有书面合同，那么，只有当船员与船方的关系受劳动法的调整，或船员与船方存在劳动合同关系时，船员的工资请求权才具有船舶优先权。涉外船员劳动合同纠纷往往是船员与劳务公司的劳务合同法律关系以及与船公司之间的事实劳动法律关系的混合法律关系，即在同一诉讼中，既有劳务合同法律关系，又有事实劳动合同法律关系。同时，由于海事诉讼的特殊性，在涉外船员劳动合同纠纷诉讼程序中，不适用劳动法“先仲裁、后起诉”的原则，而应适用海事诉讼特别程序法的相关规定。因此，诉的竞合可以有效地保证对船员利益提供法律上的充分保护。

劳务输出合同纠纷的法律适用和中国企业派出人员劳动合同纠纷的法律适用法律上都明确的规定，所谓仁者见仁，智者见智。

四、涉外劳动合同法律适用的国际立法和实践

纵览国际立法和实践，在解决涉外劳动合同纠纷时各国立法具有如下特点：

（一）、有限度地适用当事人合意选择的法律

（二）、在缺乏当事人合意选择法律的情况下，优先考虑适用劳务实施地和雇主营业所所在地国家的法律

（三）、劳动法中的强制性规定在解决劳动合同争议纠纷时占有重要地位

五、关于完善我国涉外劳动合同法律的建议

（一）、制定专门的《劳动合同法》，并在其中以专章形式规定涉外劳动合同的法律适用。

（二）、通过司法解释指导司法实践部门准确理解我国《合同法》、《劳动法》及其他法律中的相关规定

（三）、考虑制定《国际私法法典》，以适应我国涉外民事关系发展的需要。

我国已经加入世界贸易组织，创造一个健全的法制环境是应对加入WTO的挑战所面临的重要任务之一。完善我国调整涉外劳动合同关系的立法，是法制的需要，也是稳定涉外劳动关系的必要条件，我们的立法者应当为此加倍努力。

参考文献

[1] 论完善我国涉外劳动合同的法律适用问题，单海玲，2003年4月

[2] 《中华人民共和国劳动合同法（草案送审稿）》，2005年4月

[3] 《中华人民共和国国际私法示范法》，法律出版社，2000年8月

[4] 国际私法论文库，华东政法学院国际法论坛，2003年4月

第二篇：涉外合同法律适用

最高人民法院公告

《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》已于2007年6月11日由最高人民法院审判委员会第1429次会议通过，现予公布，自2007年8月8日起施行。

最高人民法院

二○○七年七月二十三日

最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若

干问题的规定

(2007年6月11日最高人民法院审判委员会第1429次会议通过)

法释〔2007〕14号

为正确审理涉外民事或商事合同纠纷案件，准确适用法律，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等有关规定，制定本规定。

第一条涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。

第二条本规定所称合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议。

第三条当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。

第四条当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。

当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。

第五条当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。

人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。

(一)买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。

(二)来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。

(三)成套设备供应合同，适用设备安装地法。

(四)不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。

(五)动产租赁合同，适用出租人住所地法。

(六)动产质押合同，适用质权人住所地法。

(七)借款合同，适用贷款人住所地法。

(八)保险合同，适用保险人住所地法。

(九)融资租赁合同，适用承租人住所地法。

(十)建设工程合同，适用建设工程所在地法。

(十一)仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。

(十二)保证合同，适用保证人住所地法。

(十三)委托合同，适用受托人住所地法。

(十四)债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。

(十五)拍卖合同，适用拍卖举行地法。

(十六)行纪合同，适用行纪人住所地法。

(十七)居间合同，适用居间人住所地法。

如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。

第六条当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。

第七条适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应当适用中华人民共和国法律。

第八条在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：

(一)中外合资经营企业合同；

(二)中外合作经营企业合同；

(三)中外合作勘探、开发自然资源合同；

(四)中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；

(五)外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；

(六)外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；

(七)外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；

(八)外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；

(九)中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。

第九条当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。

人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。

当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。

第十条当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。当事人有异议的，由人民法院审查认定。

第十一条涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事或商事合同的法律适用，参照本规定。

第十二条本院以前发布的规定与本规定不一致的，以本规定为准。

第三篇：我国对涉外离婚的法律适用规则.

我国对涉外离婚的法律适用规则

由于各国法律对离婚条件和离婚方式规定的差异，这就必然引起或产生法律冲突。因为离婚的形式主要涉及程序问题，对离婚的形式要件的法律冲突，各国一般都规定适用法院地法;而对离婚的实质要件的法律选择，各国通常采取以下冲突规则：

(一 依据法院地法(二 依据当事人本国法

(三 重叠适用法院地法和当事人本国法(四 适用利于离婚的法律

我国关于涉外离婚的规定主要集中于《民法通则》及其司法解释、《民事诉讼法》及其司法解释。

(一 根据以上法律，离婚案件的管辖权规则是： 国家间的外交实践，表现为条约、宣言及各种外交文书;特殊情况下，对不在我国领域内居住的人提起的离婚诉讼，原告住所地或经常居住地人民法院有管辖权。

在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。

在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。

中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院也有权管辖。

中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。

从这些规定看出，我国法律尽量保护我国国民就离婚提起诉讼的权利，方便当事人离婚诉讼，同时为避免管辖权的积极冲突和消极冲突也有一定的预防作用。

(二 我国对涉外离婚案件的法律适用规定比较简单，只在《民法通则》147条规定离婚适用受理案件的法院地的法律。因此，如果法院地在中国，就应该适用中国法，如果法院地在外国，就适用外国法律。但是，如果法院地与当事人没有直接联系，其判决往往会产生承认和执行上的困难。因此，涉外离婚主要还是适用一方或者双方当事人的本国法。

涉外离婚的法律适用

涉外离婚，是指中国公民与外国人、外国人与外国人之间在我国境内按照我国法律办理离婚的法律行为。

1、涉外离婚的法律适用原则

按照我国《民法通则》第147条 “离婚适用受理案件的法院所在地法律”的规定，如果由我国法院受理的涉外离婚诉讼，适用我国婚姻法和其他有关的政策规定。如该案件由外国法院管辖的，亦应适用外国法院所在地的法律。但不得违反我国婚姻法的基本原则和社会公共利益。

我国的涉外离婚以法院地法为准据法，包括离婚的实质要件和形式要件，均适用受理离婚案件的法院所在地国家(或地区 的法律。我国最高人民法院的司法解释明确规定，我国法院受理的涉外离婚案件，离婚及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。

2、涉外离婚的管辖

无论是双方自愿离婚还是一方要求离婚，一律按诉讼程序办理。离婚当事人应按我国民事诉讼法的有关规定，向有管辖权的中级人民法院提出离婚诉讼。一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向我国人民法院起诉的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求我国人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许;但双方所在国共同参加或者签订的国际条约另有 规定的除外。中国当事人一方持外国法院作出的离婚判决书，向人民法院申请承认其效力的，应由中级人民法院受理。经审查，如该外国法院判决不违反我国法律的基本准则、国家利益、社会利益，可裁定承认其效力;否则，裁定驳回申请，裁定后不得上诉。

3、出国人员的离婚问题

出国人员包括公派和自费留学生、进修人员、访问学者、劳务输出人员、驻外机构工作人员以及在国外未取得永久居留权的其他华人。出国人员的离婚问题包括双方均在国外或一方在国外，一方在国内

两类。这些离婚主体上虽无涉外因素，但因至少一方不居住在国内，情况比较特殊，因此程序上亦有不同规定。

夫妻双方均为居住在国外的出国人员，如双方自愿离婚，并对财产分割、子女抚养等问题没有任何争议的，可回国共同到原结婚登记机关办理离婚登记，如达不成一致协议，则必须回国向原结婚登记地人民法院提出离婚诉讼。双方如因特殊情况不能回国，可办理授权委托书，委托国内亲友或律师作为代理人代理诉讼，并向人民法院提交书面意见。委托书和意见书均须经住在国公证机关公证并经我国驻外使领馆认证，也可由我驻外使领馆直接公证。

夫妻一方为出国人员，在国外居住期间与其在国内配偶发生离婚纠纷的，如果原告系在国内居住的出国人员，可向其住所地或经常居住地人民法院提出离婚诉讼，如果原告系在国外居住的出国人员，可向被告居住地或经常居住地人民法院提

出离婚诉讼。居住在同外的一方如因特殊情况不能回国参加诉讼或应诉的，可办理授权委托书，委托国内公民或律师作为代理人进行诉讼活动。但其本人应向法院提出离与不离、财产分割、子女抚养等问题的书面意见。委托书和意见书均须经住在国公证机关公证并经我国驻外使领馆认证，也可由我驻外使领馆直接公证。

对于一方出国后杳无音信，国内一方要求离婚的，可以向原告住所地或经常居住地的中级人民法院起诉，法院公告送达，公告期满对方不应诉的，法院可缺席判决。

跨国婚姻离婚法律适用

定居外国的中国公民，志愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。王某自取得美国国籍之日起就不再是中国公民了，你姐姐与王某的离婚诉讼属于涉外离婚案件。按照我国法律规定，涉外离婚

案件，我国法院和外国法院都有管辖权。外国人与中国人之间在中国境内办理离婚，不论是双方自愿协议离婚还是一方要求离婚，一律适用受理案件的法院所在地法律。

我国《民法通则》第147条规定：“中国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律。”按此规定，在涉外离婚的法律适用上，我国采用法院地法原则。不论是离婚的条件，还是离婚的程序，均以法院地法律为准据法。具体来说，凡是由我国人民法院受理的以中国公民为一方、外国人为另一方的离婚案件，适用我国的法律，即在实体法上适用我国《婚姻法》的有关规定，在程序法上适用我国《民事诉讼法》的有关规定。具体内容如下：

第一，关于程序。中国公民与外国人在我国境内要求离婚的，不论是双方自愿离婚，还是一方要求离婚，一律按诉讼程序办理。这一规定主要是因为有的国家不承认经行政程序协议离婚的效力。为了确保离婚的有效性，我国对涉外离婚一律采用诉讼离婚的程序解决。

第二，关于管辖。中国公民和外国人在我国境内要求离婚的，只要被告在我国有住所或居所，我国人民法院就有权受理此案。对于被告不在我国境内居住的离婚案件，如果原告在我国境内有住所，那么原告住所地或居所地的人民法院亦有管辖权。

第三，关于代理。涉外离婚诉讼的当事人一方如果不在国内居住，法亲自到我国人民法院参加诉讼的，可以委托我国公民、律师或居住在我国境内的外国人担任诉讼代理人进行诉讼活动。但其本人应向人民法院提交关于离与不离以及子女抚养归属和财产分割的书面意见。外国人一方从国外寄交或者托交的授权委托书和书第一节特殊婚姻家庭关系法面意见应经过其所在国公证机关证明，并经我国驻该国使、领馆认证，或者履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。

文章来源： 文章来源：中顾法律网 www.xiexiebang.com 免费发布法律咨询请点击： 免费发布法律咨询请点击： http://www.xiexiebang.com/souask 中顾法律网拥有万名专业律师 3-5 分钟快速解决您的法律问题 第四，关于法律适用。我国人民法院在审理涉外离婚案件时，应按照我国《婚姻法》和其他有关规 定，做出准予或不准予离婚的判决。在财产分割、债务清偿、子女的抚养及抚养费的负担，一方对他方 的经济帮助等问题上，也应按照我国《婚姻法》的规定处理。

第四篇：涉外离婚法律适用

涉外离婚的法律适用问题

——兼评《涉外民事关系法律适用法》的相关规定

【摘要】涉外离婚是涉外婚姻家庭中一个重要的部分，由于各个国家在经济状况、人文传统、风俗习惯等方面存在较大的差异，因而各国国内法在涉外离婚的规定上往往存在法律冲突，法律冲突的解决以及法律适用的确定不容规避。我国于2010年10月28日通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，其中就有对涉外离婚问题的详细规定。可以说这部法律关于涉外离婚问题的规定具有划时代的意义，然不可否认，该规定亦存在许多可圈可点之处。本文拟从涉外离婚的基本理论出发，比较研究国内外相关法律规定，针对该法第26条、第27条规定的优点和不足进行评析，以期对我国涉外离婚的理论研究和实践发展有所裨益。【关键词】涉外离婚；涉外协议离婚；涉外诉讼离婚；法律适用

如果说结婚是夫妻人身关系的开始，那么离婚便是夫妻人身关系的结束。离婚自由是现代法治社会的基本原则之一，不仅为各国亲属法所确认，而且其作为基本人权已为国际人权公约所确认。同时，由于现代社会的人们越来越注重婚姻质量，离婚现象因而也变得越来越普遍。离婚问题的处理，关系社会的稳定、人民生活的幸福等诸多方面，向来是理论界研究的重点和司法实践处理的重点。涉外离婚，在国内离婚问题的基础上又掺入了涉外因素，使得该问题变得更加复杂，也就更为各国理论界及实务界所重视。

然而，何为涉外离婚？对于该基本问题，理论界似乎还处于一种说不清道不明的状态。因此，笔者将由此问题出发，进而对涉外离婚的法律适用问题进行深入探讨。

一、涉外离婚的概述

（一）涉外离婚的含义

通常认为，涉外婚姻是指在婚姻主体、婚姻缔结地等方面涉及不止一个国家或地区，牵扯到不同国家或地区的法律制度，从而具有涉外因素引起法律适用冲突的婚姻。一国有不同的法域的，不同法域的居民之间的通婚也一般视为涉外婚姻，如我国涉港、澳、台居民的婚姻。对于涉外离婚，学界和立法都少有明确规 定，一般认为涉外离婚是指具有涉外因素的离婚，即配偶双方通过法定程序解除婚姻关系的活动中主体因素或地域因素具有涉外性质。离婚除产生解除婚姻关系的直接后果外，还将涉及亲属关系的变化、对子女的抚养、共同财产的分割等一系列复杂的人身关系和财产关系，涉外离婚中配偶双方要处理的也不外乎上述几项问题。

具体而言，涉外离婚有以下几种形式：

1、中国公民同外国公民在中国境内离婚；

2、双方都是外国公民在中国境内离婚；

3、中国公民和外国公民在境外离婚；

4、双方都是外国公民在境外离婚，其离婚效力需要在中国境内承认的；

5、双方都是中国公民在境外离婚。诚然，笔者在做上述分类时，是将管辖权问题排除在外的。实际上，由于各国管辖权规定不一，可受理的涉外离婚形式有限。

（二）涉外离婚法律冲突

离婚制度是婚姻制度中法律关系极为复杂的一个分支，目前，绝大多数国家都规定了有限制的离婚制度，即使是宗教势力根深蒂固的意大利、西班牙、阿根廷等国家，近年来也摆脱了婚姻不可离异的桎梏，颁布了离婚法，允许通过司法程序离婚。由于各个国家在经济状况、人文传统、宗教信仰等方面存在较大的差异，因而各国基于本国国情制定的法律往往存在实质性冲突，这些实质的法律冲突也是涉外离婚在国际私法领域的争议所在。从各国立法来看，离婚的条件有实质要件和形式要件之分。因此，涉外离婚的法律冲突亦主要集中在实质要件的法律冲突和形式要件的法律冲突。

1、涉外离婚实质要件的法律冲突

涉外离婚的实质要件主要指当事人之间或当事人一方具备哪些条件可以申请离婚或批准离婚，即离婚的理由。1各国关于离婚实质要件的规定各不相同，同样的条件在某些国家可以离婚，在别的国家却可能因不符合离婚的条件而被拒绝。纵观世界各国各地区立法，对离婚的实质要件主要有三种模式：（1）过错主义，即由于通奸、虐待、遗弃、谋害、酗酒、赌博等过错行为的存在，导致婚姻关系无法持续，由此而造成离婚的情况，其又被称为有责主义的单一离婚立法原则；（2）目的主义，即配偶双方存在一定的客观原因（如严重疾病、事实分居、宣告失踪等）而导致婚姻继续持续下去无法实现时，法律规定这些客观原因可以作为离婚的理由，目的主义是绝大多数国家普遍采用的离婚理由之一，主要是出 1丁伟主编.国际私法学.上海人民出版社.2004年8月第1版，第419页。于人道主义的考量；（3）破裂主义，是指夫妻双方感情确已破裂且无法挽回，因而准予离婚的情形，然而各国对判定感情破裂的尺度规定不一，有的国家在法律中明确规定有判断标准，而有的国家则是由法官根据自由裁量权来判定。

结合我国婚姻法的相关规定，可知我国法律综合采用了上述三种模式，即夫妻一方或双方出现过错、客观原因导致婚姻无法继续或夫妻感情破裂，都可以导致婚姻解除。

2、涉外离婚形式要件的法律冲突

涉外离婚的形式要件是指婚姻关系合法并有效解除的方式，即离婚的合法程序。2各国有有关离婚的形式要件的规定也存在差别，概括起来主要有以下几种模式：（1）宗教方式，采用宗教方式解除婚姻关系的国家非常少，且其效力通常为其他国家的法院所否认，故而不具有普遍意义；（2）判决离婚方式，又称诉讼方式，即由涉外婚姻当事人到法院起诉，通过法院的判决解除婚姻关系，欧洲大陆许多国家只规定有判决解除涉外婚姻这种方式；（3）兼采协议离婚和判决离婚两种方式，即允许夫妻双方以协议的方式自愿离婚，但在一方不愿意离婚且具备法定的离婚理由时，法院依法判决离婚。须指出的是，虽然离婚自由原则已被普遍认可，意义自治原则也日渐被引入婚姻家庭领域，然而“协议离婚”这一离婚方式在涉外离婚实践中并不多见，源于世界各国大多不愿意承认涉外协议离婚。

有上述内容可知，各国对于涉外离婚的具体规定不尽相同，例如是否在涉外离婚领域同样承认协议离婚的方式以及涉外协议离婚的范围、具体手续，又或者判决离婚的具体程序等等。而法律规定的不一致又常常导致依某国法律解除的涉外婚姻，按另一国法律该婚姻却尚未解除的“坡脚婚姻”现象，使涉外婚姻处于一种缺乏预期性与极其不稳定的状态。对于涉外离婚的法律冲突问题的解决，不同国家和地区作出了不同程度的努力，有的是在本国国内冲突法中加以规范，有的是某个地区的若干国家制定统一的国际私法并在其中就涉外离婚的法律适用作出规定，有的则是努力制定统一的实体法用以指导涉外婚姻关系。那么，调整涉外离婚具体冲突法规则是怎样的呢？笔者将在下文进行阐述。

二、涉外离婚的法律适用

在属人法问题上，英美法系和大陆法系的传统对立表现为住所原则和国籍原 2 赵相林主编.国际私法.中国政法大学出版社，2007年2月修订第3版，第305页。则，而在离婚的法律适用问题上，这种对垒却表现为法院地法与本国法之间的抗衡。3英美法系在离婚问题上放弃了“身份问题适用属人法”的一贯主张，转而采用法院地法规则。我国在《涉外民事关系法律适用法》颁布以前，还一直站在英美法系的队伍中，在处理涉外离婚的法律适用问题上径自采用法院地法，该法颁布后具体做法有较大变动，具体内容笔者将于本文第三部分进行分析。

如前文所述，涉外离婚法律冲突主要分为离婚实质要件的法律冲突和形式要件的法律冲突，因此涉外离婚的法律适用也应从这两个方面着手。根据国际私法的一般原则，对于属于程序问题的离婚形式要件问题一般应适用法院地法，因此，4一旦离婚案件的管辖权确定以后，有关离婚形式要件的准据法也就随之确定。另外一种做法是对涉外离婚的形式要件的法律适用不做单独规定，而是同涉外离婚的实质要件进行统一的规定，即涉外离婚形式要件和实质要件适用同样的准据法。对于涉外离婚实质要件的法律适用，实践中主要有以下几种做法：

（一）适用法院地法

这一理论为十九世纪中叶萨维尼所倡导，并得到艾伦茨威格“法院地法优先说”的发扬光大。该学说认为，有关离婚的法律具有强性质，且与法院地的公共秩序、善良风俗关系密切，一国为维持国内秩序的安定，对于涉外离婚的一切法律，包括离婚的许可、准许离婚的机关、离婚的方法、离婚的原因及离婚的效力等应一概以法院地法为准。5适用法院地法，对审理案件的法院而言非常方便，法官无需费神考虑应否适用其他有关国家和法域的法律，且适用法院所在地的法律，较有利于保护当地的善良风俗。然而该法则有一个严重的缺点，即具有鼓励当事人“挑选法院”的负作用。

（二）适用当事人的属人法

根据各国对属人法的不同认识，具体做法有两种：

1、当事人的本国法，理由是作为独立的社会个体，个人与国家的关系远比其与生活中心地的关心来得深，故关于属人法事项的离婚，应适用当事人的本国法。此外，由于不同国家对离婚持不同态度，故在离婚问题上宽松有别，因此对“适用当事人的本国法”这一规则具体又细分为三种不同做法，即适用夫之本国法、分别适用双方当事人的本国 34 焦燕.婚姻冲突法问题研究.法律出版社.2009年9月第1版，第108页。

丁伟主编.国际私法学.上海人民出版社.2004年8月第1版，第420页。5 Rabel.The Conflict of Laws:A Comparative Study(1958)pp.453-456，转引自刘铁铮.国际私法上离婚问题之比较研究.国际私法论文选集.五南图书出版公司，1984年7月第1版，第835页。法或重叠适用当事人的本国法；

2、住所地法，理由是人的身份、能力及权利与其住所地密不可分，故关于离婚的准据法应适用于当事人关系最密切的住所地法。

（三）折中主义

单一的采用当事人属人法或法院地法都会有不可避免的缺陷，故一些国家将这两者有机结合，兼采当事人的属人法或法院地法。依各国实践情况，具体做法分为以下两种：

1、当事人的属人法与法院地法重叠适用，即涉外离婚的实质要件必须同时满足当事人的本国法与法院所在地法律的规定；

2、当事人的属人法与法院地法选择适用，及涉外离婚的实质要件只需要满足当事人的本国法或法院所在地法律的规定。

（四）适用有利于离婚的法律

有利原则是国际私法上一个越来越重要的确立准据法的原则，在法律行为的形式要件方面设定多个连接点，以有利于法律行为的生效，正是有利原则的一种表现。6在涉外离婚领域，主要表现为以法院地法作为辅助的应适用的离婚准据法、允许配偶双方选择涉外离婚适用的法律等等，最大程度的方便当事人解除婚姻关系。

三、对我国涉外离婚法律适用的相关规定的评析

（一）《涉外民事关系法律适用法》关于涉外离婚之法律适用的规定 在《涉外民事关系法律适用法》颁布之前，确定涉外离婚的准据法的规定只有《民法通则》第147条7和最高院《民通意见》第188条8。条文规定存在连接点单

一、主体不周延、实质要件与形式要件不分等诸多缺陷，显然不能满足实践的需要和时代的需求。

2010年10月28日，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》在第十一届全家人民代表大会常务委员会第十七次会议上通过，并于2011年4月1日开始施行，该法对涉外离婚法律适用作出了新的规定。该法第26条规定：“协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国 6王晶.涉外婚姻法律适用问题研究——兼评《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的相关规定.南阳师范学院学报，2011年第8期。

7第147条 中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。8第188条 我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚引起的财产分割，适用我国法律„„ 籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律”；该法第二十七条规定：“诉讼离婚，适用法院地法律。”可见，该法在涉外离婚问题上一改以往“双轨制”9做法，将协议离婚也作为解除涉外婚姻关系的一种方式。同时，还允许当事人在协议离婚时有条件地选择其所适用的法律，将意思自治原则一以贯之。此外，还大刀阔斧将属人法连接点由国籍变更为以经常居所地为主。对于上述变革，笔者认为其固然有值得肯定之处，但毋庸讳言，这两条规定无论在体系上还是细节上都还存在不少问题，还需要进行更进一步推敲和完善。

（二）关于《涉外民事关系法律适用法》第26、27条的思考

1、区分实质要件和形式要件的法律适用是否必要

新法第26条、27条规定了协议离婚和诉讼离婚两种离婚方式的法律适用规则，在协议离婚的情境下赋予当事人选择准据法的权利，当事人未作选择时如何适用法律，该条亦作了详细规定，为协议离婚当事人顺利解除婚姻提供明确指引。然而，令人遗憾的是，该两条规定仍未区分涉外离婚的实质要件和形式要件，而仅仅是笼统规定涉外离婚的法律适用规则。这就不禁让人产生疑问：此处规定是指无论实质要件抑或形式要件都应适用同一准据法，还是说此处规定只调整实质要件，形式要件视为程序问题，一律适用法院地法？

实际上，对涉外离婚实质要件的法律适用于形式要件的法律适用进行分别规定，是目前世界大多数国家的通行做法。作此区分，主要出于以下原因：（1）涉外离婚的形式要件与实质要件要求不同。涉外离婚的实质要件是关系着婚姻能否合法解除的关键所在，与当事人的身份、地位、经济等诸多方面有重大影响，甚至还关系着婚姻当事人本国的风俗、传统、习惯等等。10因此，各国对于涉外离婚的实质要件的规定都较为严格。涉外离婚的形式要件主要涉及的是解除涉外婚姻的程序，各国普遍对其规定较为宽松，更多的则是考虑对涉外离婚程序所在国的尊重。（2）涉外离婚形式要件与实质要件的作用不同。涉外离婚的实质要件大多与当事人的切身利益直接相关，与当事人的生活密切相关，因而涉外离婚的实质要件更多是在保护涉外离婚当事人的本国法律秩序与善良风俗。而涉外离婚的形式要件则更多是婚姻解除地对解除婚姻的一种程序要求，强调的是对涉外离婚发生地的法律秩序与善良风俗的尊重。此外，结合新法同一章的其他规定，新法 9 “双轨制”即国内离婚采取协议离婚和诉讼离婚两种方式，涉外离婚的，只要是中国公民与外国公民在我国境内要求离婚，不论双方是自愿离婚还是一方要求离婚，一律通过诉讼程序办理。10 林燕萍.国际私法案例评析.北京大学出版社，2007年版，第434页。第21条、22条11就涉外结婚的实质要件和形式要件的法律适用规则分别作出了规定，从该两条规定的内容可知，涉外婚姻的实质要件与形式要件之法律适用规则是不一样的。综上，对于涉外离婚的形式要件与实质要件的法律适用应当区别对待，对涉外离婚的实质要件的法律适用更为侧重于当事人的本国法的适用，形式要件则更多考虑对行为地法律的尊重。12

2、涉外诉讼离婚的法律适用采用单一制的是否合理

新法第27条规定，诉讼离婚，适用法院地法律。可见，在涉外诉讼离婚问题上，我国法院一律适用中国法——不分情形、毫无例外。在离婚问题上，以法院地法为基本规则的国家主要是英国、美国及其他普通法系国家。此外，有些国家的离婚法律适用规则表面看来是采用属人法，但结合其管辖权规则可以看出，它们的法院实际是适用法院地法来审理离婚案件的。13适用法院地法的优势，学者多有论述，再此不复赘述。

诚然，离婚法的内容与法院地的公共秩序有关，并且应当在法律适用的过程中得到考虑，但与其他涉及人的身份的法律规定如结婚相比，离婚法并不存在根本的差别，因此没有理由完全排除外国法的适用。同时，法院地法规则与宽松的管辖权规则相结合，将产生两个恶果：一是鼓励当事人挑选法院，以规避对自己不利的法律；二是增加“坡脚婚姻”的数量，因为在当事人母国，离婚将很难被承认。此外，毋庸置疑，法院适用自己国家的法律审理案件比之使用任何的外国法总是更加容易、方便和快捷的，如果将这个理由推向极致，则整个冲突法都可以不必存在。而事实正好相反，除了离婚问题，其他所有领域都未将法院地法作为法律适用的基本规则，为什么唯独诉讼离婚问题应当例外呢？结合新法第三章的其他规定，不论是结婚、夫妻人身关系、财产关系、父母子女人身、财产关系，还是收养、抚养和监护，均未规定单独使用法院地法。再把目光投向新法第26条的规定，协议离婚的，当事人可选择其适用的准据法，当事人未作选择的，其所适用的准据法亦非法院地法。协议离婚和诉讼离婚除了受理机关不同，本质上均为解除婚姻关系的法律行为，为何两者所适用的冲突法规则却完全不同？综上，11第21条 结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。

第22条 结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。12 笔者按：如区分实质要件和形式要件，不可避免会产生区分标准的难题，且不说缺乏实质要件和形式要件之间缺乏明确的区分标准，对于那些形为形式要件但实际上对当事人的实体权利亦有重大影响的“中间要件”，如何适用法律亦是一大难题。但是，我们不可能因为前方的困难就轻易放弃对美好的追求。13焦燕.婚姻冲突法问题研究.法律出版社.2009年9月第1版，第108页。无论出于何种理由，新法第27条关于涉外诉讼离婚法律适用的规定实在令人费解！

3、关于 民事关系“涉外性”的立法缺失而引发的问题

纵观《涉外民事关系法律适用法》全法，并未发现任何有关“涉外”的定义，因此在处理涉外离婚问题时我们不得不思考——何为涉外离婚？根据传统的三要素说，民事关系之主体、引起民事关系的法律事实或民事关系之客体等具有跨国性，即可将该民事关系定性为涉外民事关系。同理，只要离婚的主体（配偶双方之任意一方）、导致离婚的事实、离婚的客体等等因素具有涉外性，则该离婚为涉外离婚，可适用《涉外民事关系法律适用法》的相关规定。然而事实却并非如此，抛开《民法通则》第147条14和《民通意见》第188条不说，即使我国法院可受理所有具有涉外性且符合《民事诉讼法》管辖权规定的离婚案件，那么涉外协议离婚呢？是否所有具有涉外性的婚姻关系当事人都可以在我国进行离婚登记？从《婚姻登记条例》第10、11、12条规定的内容来看，可受理并进行登记的涉外离婚必须具备以下两个条件：一是中国和外国人（包含港澳台居民）之间的离婚；二是该涉外婚姻必须是在中国登记。至于外国人之间的离婚、中国人之间在国外结婚而欲回国登记离婚的、中国人和外国人在国外结婚后欲在中国登记离婚的，婚姻登记机关是不予受理的。这两个硬性条件实际上将很多欲在中国进行离婚登记的涉外婚姻当事人拒之门外。

按照《涉外民事关系法律适用法》的逻辑，涉外民事关系适用的法律依其规定确定，如其他法律无特别规定。既然《涉外民事关系法律适用法》在法律的位阶上给予涉外婚姻当事人以其规定在中国依协议或诉讼两种方式解除其婚姻关系，那么如果没有同等位阶或位阶高于法律的特别规定作出限制性规定，涉外婚姻当事人可以依《涉外民事关系法律适用法》的相关规定，自愿选择协议或诉讼方式解除婚姻关系。《婚姻登记条例》作为位阶比法律低一级的规定，不应也不能排除限制法律赋予当事人的权利。然而在有权机关未作出明确规定前，不符合《婚姻登记条例》规定的条件的其他涉外婚姻当事人能否在中国进行登记离婚，仍是未知！

将我国法院受理的涉外离婚案件限定为我国公民和外国人之间的离婚。

【参考文献】

1、焦燕.婚姻冲突法问题研究.法律出版社.2009年9月第1版。

2、丁伟主编.国际私法学.上海人民出版社.2004年8月第1版。

3、Rabel.The Conflict of Laws:A Comparative Study(1958)pp.453-456，转引自刘铁铮.国际私法上离婚问题之比较研究.国际私法论文选集.五南图书出版公司，1984年7月第1版。

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7、徐冬根.国际私法趋势论.北京大学出版社，2005年。

8、于飞.意思自治原则在涉外离婚领域的适用.厦门大学学报.2011年第1期。

9、郭晓敏.浅谈涉外婚姻家庭关系的法律适用——从《涉外民事关系法律适用法》说起.法制与社会.2011年6月。

10、郭玉军.涉外民事关系法律适用法中的婚姻家庭法律选择规则.政法论坛.2011年5月29卷第3期。

11、吴用.欧洲家庭法统一进程的最新发展——以欧洲家庭法协议会为视角.当代法学.2008年7月第130期。

12、徐大雅.欧盟十国欲就涉外离婚法律“加强合作”之解析.衡阳师范学院学报.2010年10月31卷第5期。

13、王晶.涉外婚姻法律适用问题研究——兼评《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的相关规定.南阳师范学院学报，2011年第8期。

14、彭思彬.涉外婚姻家庭关系法律适用若干争议评析.成都理工大学学报.2011年11月第6期。

15、Council Regulation(EC)NO 2201/2003 of 27 November 2003 concerning jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in matrim onial matters and the matters parental responsibility,repealing Regulation(EC)NO 1347/2000,Official Journal L 338,23/12/2003.9

第五篇：涉外保险合同法律适用问题探讨

涉外保险合同法律适用问题初探

姜世波

（山东大学威海分校法学院，山东威海，264209）

[摘要]各国家和地区涉外保险合同准据法的确定，大都采意思自治原则和最密切联系原则。但在与合同有最密切联系的法律的确定上，有统一制和区分制之分，统一制是将所有保险合同以一个联系点来确定适用的法律，区分制则区分保险合同的不同种类分别确定适用的法律。二者虽各有道理，但区分制更能适应保险种类日益增多，保险利益愈益复杂的需要，更为科学合理。西方国家对有关保险合同的转让和质押、再保险合同的法律适用、代位求偿权的法律适用等方面一体规定的方式也值得我们借鉴。

[关键词]涉外保险合同 法律适用 区别制 代位求偿权 再保险合同

[中图分类号]D997.1[文献标识码]A[文章编号]

我国加入WTO后，作为其成员国必须遵守《服务贸易总协定》及其附件和《全球金融服务贸易协议》等世界贸易组织实体法律文件的规则。对“入世”后的我国保险业来说,国际竞争已经开始，目前最紧迫的任务是要了解国际规则，使保险业的营运尽早与国际规则对接。随着保险业对外开放步伐的加快，涉外保险业务会愈益增多，涉外保险纠纷也必将层出不穷，这些纠纷除了国家层面的WTO争端外，大多数将会是涉外保险合同的纠纷。由于各国之间保险法的差异，有关保险合同的法律冲突是不可避免的，这就需要科学合理的国际私法规范加以解决。然而，纵观我国的涉外保险合同法律适用问题的立法，除了《合同法》第126条的原则规定外，几乎是空白，亟需对外国的有关立法进行研究并以资借鉴，尽快制定和完善我国的涉外保险合同的法律适用法。

一、涉外保险合同法律适用的基本原则

（一）当事人意思自治原则

目前，国际上尚无调整国际保险合同的统一实体法，因而各国大多数是采用当事人意思自治原则，由当事人通过保险合同中的法律适用条款来选择适用某一国家的法律。只不过此种当事人的法律选择有其独特之处，即对保险合同的法律适用的选择权通常由保险人一方掌握。这是因为当事人之间产生争议时均以保险人一方制定的保险条款为准，而保险条款只是保险人根据其所在国的法律制定的。被保险人则有权选择向哪个保险人投保，因此被保险人选择向哪一保险人投保，通常也就意味着同意选择适用该保险人住所或营业所所在国的法律。

不过，当事人的这种选择适用法律的自由并不是绝对的，现今各国为照顾公平及国家和社会公共利益之维护，也对当事人的选法自由做了一定限制，即当事人选择适用法律时必须是善意的、合法的，并不得规避法院地的强制性规则和违反公共政策（public policy）。例如,《支配再保险合同和位于欧共体外风险的罗马条约》规定，以下例外可限制、排除当事人的选择：当所选法与合同有最近联系国家的强制规则、法院地强制规则和公共秩序相冲突时,则适用有关强制规则。欧共体先后通过的关于欧共体内风险的寿险和非寿险的第二(88/35/ＥＥＣ1988.6.)和第三指令(1992.6.18)（以下简称《欧共体指令》），建立了统一的欧洲保险市场。它规定当事人的选择有两个限制:(1)当成员国的法规不允许以合同的方式减损或部分废除，则适用成员国的强制法规。(2)当法院地法的规则是强制适用时，可不顾适用于合同的法。关于选择的方式。《罗马条约》规定准据法首先是当事方明示选择之法。缺乏明示时,由当事方默示选择。在英国普通法中寻找准据法有明示、默示、推定三个步骤。所谓默示选择，就是在缺乏明示选择时，法官可寻找合同中隐含的选择。考虑的因素包括：（1）管辖或仲裁条款约定的地点；（2）保单的形式和语言；（3）使用的货币和付款地；（4）适用有利于合同有效成立的法律。综合这些因素以确定准据 作者简介：姜世波，男，1967年1月生人，汉族，山东莱阳人，山东大学威海分校法学院副教授，山东大学在读博士研究生，主要研究方向国际法。

法。

（二）最密切联系原则

在当事人没有选择合同准据法时，大多数国家主张以最密切联系原则作为保险合同的准据法。最密切联系原则是当代冲突法中的一种崭新的理论，但它已经得到晚近各国合同法律适用立法的普遍认同。该学说认为，合同应适用的法律是合同在经济意义上或其他社会意义上集中地定位于某一国家的法律。它注重的虽然也是法律与某一地域的联系，但它是采用弹性的联系作为媒介来确定合同的准据法，与以往按单一的、机械的连接因素决定应适用的法律不同，它强调综合分析与该涉外民事法律关系相关的各种因素，在诸多的连接因素中，由法院根据案情，从质和量等诸多方面进行衡量，从中找出一个“中心”，即与该交易有最密切联系的因素，然后根据该因素的指引，适用与合同有最密切联系的法律。当然，它只是作为意思自治原则的补充，处于辅助性地位，只在当事人未作选择时适用。同时各国在适用这一原则时也认识到，最密切联系主观性较强，授予法官的自由裁量权过大，各国或采用提供可供选择的多个连结点的办法，或采用特征性履行的方法加以限制。

采明确多个连结点选择适用的方法，一般应当考察以下几种连结点：保险人所在地或所属国、投保人所在地或所属国、受保风险的发生地、保险标的所在地、保险合同订立地、保险金与赔偿支付地。从这些因素中择一与合同有最密切联系的法律。如美国《冲突法第二次重述》第193节规定:“火灾、保证或灾害险(如责任险、车船碰撞险等)合同的效力和产生于该合同的权利决定于,依当事人的理解,在保险单规定的期限内,将成为受保风险主要发生地州的本地法„„。”美洲国家会议《布斯塔曼特国际私法典》第261条规定：“火灾险合同受该合同成立时保险标的场所所在地法律的支配。”第262条规定:“一切其他保险合同均依各缔约人共同属人法的一般原则，如无共同属人法，则依该保险合同成立地法的法律调整。”《蒙得维利亚国际商法条约》第9条也规定：“陆上保险契约及铁路或内河运输保险契约，受契约订立时保险标的所在地国法支配；”

多数国家以最具有特征性履行合同义务的一方当事人的住所地、惯常居所地或者营业地的法律作为保险合同的准据法。对于保险合同，多数国家以保险人作为保险合同特征性履行的一方，规定保险人营业地的法律应为保险合同的准据法，如英国、奥地利、丹麦、德国、瑞士、比利时、白俄罗斯、列支敦士登、韩国、南斯拉夫、中国等。《蒙得维利亚国际商法条约》第9条也规定：“海上保险及人身保险，受保险公司或其分支机构和代理机构在第6条规定的情况下设有住所地的国家法律的支配。”第6条规定：“别国公司在其国内开设的分支机构或代理机构应视作在这些机构所在地设有住所的机构。”采这种立法例的主要原因在于：首先，保险合同的实际作成决定于一些技术性的事项即保险公司营业组织的细

[１](p863)则；其次，保险合同的签订和履行一般都在保险人的营业地进行；再次，保险合同订立后，保险单的可转让性使被保险人不断变换，缺乏稳定性，适用被保险人的住所地法会影响法律适用的确定性和可预见性。基于此，适用保险人营业地的法律似乎是合理可行的选择。

但也有一些国家为了加强对投保人的保护，倾向于适用投保人或被保险人的属人法，如美国《冲突法第二次重述》第192节关于人寿保险合同的法律适用规定，根据被保险人申请而签发给他的人寿保险合同的有效性及由合同产生的权利，在被保险人未在其申请中作出有效的的法律选择时，依申请保险单时被保险人住所地州的本地法。但在该特定问题上，某另一州与该交易及当事人有更重要联系时除外，这时依该另一州的本地法。法国倾向适用缔约地法，常导致适用投保人住所地法。[２](p224-225)《欧共体指令》首先规定, 于欧共体内的一般商业风险，受欧共体指令支配。当保单持有人在一成员国领土内有习惯居所或管理中心，且风险位于该国，保险合同适用的法律就是该成员国法。指令二第7条包含了一套复杂的规定来确定准据法，与普通法相反，指令并未突出当事人的首先选择，而重视客观因素，其中更强调被保险人的居所而不是保险人的。2002年3月1日生效的《俄罗斯联邦民法典》第1211条第3款、1992年9月22日通过的《罗马尼亚关于调整国际私法法律关系的第105号法》第103条、1995年1月1日生效的《蒙古民法典》第434条也视保险合同的投保人为特征性履行的当事人。值得注意的是，这些注重对投保人或被保险人保护的立法大都是晚近的立法，其原因不外乎以下几点：（1）随着保险业的全球化，各国保险业经营者之间的竞争加剧，传统的以保险人为特征性履行方的做法因偏重保护保险

人利益已不适应这种竞争的需要。因为保险的购买者往往并不熟悉保险人的属人法。（2）人寿保险和个人财产保险具有明显的消费性质，而各国对消费者合同的法律适用着重保护作为弱者的消费者的权益。为体现对消费者的保护，一些国家的国际私法立法倾向于适用消费者习惯居所地法，这就使投保人或被保险人的住所地或习惯居所地法的适用成为必然。（3）一些保险业国际竞争力不强的国家，面对外国保险人的“入侵”，为保护本国投保人利益不得不放弃适用保险人营业地法的习惯做法。

由上不难看出，各国及有关国际公约对涉外合同准据法的确定，即使都依最密切联系原则，看起来差异也很大。总体说来，大致可分为两种立法体例：一是统一制。即不区分保险合同的不同种类，或者一体适用保险人营业地法，如英国、奥地利、丹麦、德国、瑞士、比利时、白俄罗斯、列支敦士登、韩国、南斯拉夫等国；或者一体适用被保险人住所地法，如法国、俄罗斯、罗马尼亚、蒙古等国；二是区分制，即区分合同的不同种类分别确定准据法。如美国、《布斯塔曼特国际私法典》、《蒙得维利亚国际商法条约》等。笔者认为，随着国际保险业的不断发展，保险的种类越来越多，可保利益越来越复杂，采用传统的统一制的作法势必导致法院处理个案时的不公正，这与国际私法所追求的公正合理地解决国际民商事纠纷的价值目标是相悖的。而区别制则根据不同类型保险合同的具体情况，寻找能使案件处理结果最公正的联结点，并据以确定准据法，这种做法值得借鉴。

二、特殊情况下的法律适用

（一）保险人行使代位求偿权的法律适用

保险人之代位求偿权是指保险人享有的、代位行使被保险人对造成保险标的损害而负有赔偿责任的第三人的求偿权的权利。[３](p215)其基本功能体现在二个方面：保险代位一方面体现了贯彻作为保险核心之填补损害原则（Principle of Indemnity）的一种方法；另一方面，有助于确定由造成被保险人损害的第三人承担经济赔偿责任。各国立法例对保险代位权均有规定，我国《保险法》第44条第1款，《海商法》第252条对代位求偿权也作了明确的规定。尽管各国保险法都赋予了保险人以代位求偿权，但对代位求偿权的性质一般并未明确。另外，各国在保险代位权行使的条件、求偿范围、时效、行使权利的名义等方面也存在诸多差异，造成涉外保险合同代位求偿权行使的法律冲突。例如，英国法认为保险人取得被保险人签发的“代位求偿权证书”（Subrogation Form）（有人亦称为“权益转让书”），是以自己的名义行使代位权的必要条件，而且，这种“代位求偿权证书”可以在保险赔付前签发；[５](p164)而根据我国《保险法》、《海商法》和《海事诉讼特别程序法》，保险人只能在赔付被保险人并向法院提交支付保险赔偿的凭证后才能取得以自己名义起诉的权利。①

解决上述法律冲突的准据法的确定，首先需要明确代位求偿权的性质。关于代位求偿权的性质，有

[６](p104)二种主要观点：一为债权让与说，这是大陆法系的通说。另一说为法定转让说，该说认为，代位

求偿权是被保险人对第三人的债权的“法定转让”（Statutory Assignment）勿须被保险人（转让人）的让与意思表示或同意，也勿须债务人的同意。但在债务人接到债权转让的通知之前，债务人有权向被保险人支付赔偿而消灭债务，得到债务人支付的赔偿的被保险人，视为保险人的“托管人”（Trustee），即为保险人的利益而接受此种支付，保险人作为债权受让人，不得再次向债务人主张债权。这是英美法系的观点。[5](p162)笔者同意第二种观点。显然，两大法系虽然承认代位求偿权是被保险人债权（赔偿请求权）的一种转让，但在这种转让是否需要债权人和债务人同意问题上，二大法系的看法有所不同，这势必造成准据法按债权让与的原理和按法定转让的规定的差别。因为债权让与，是通过原债权人与新债权人之间的协议实现的，因此债权让与的法律适用，便适用合同法律适用的原理，即首先适用当事人协议选择的法律。在双方当事人没有协议选择合同准据法时，适用合同与之有最密切联系的国家的法律。而按法定转让说，因代位权的取得是来自法律的直接规定，毋须当事人的合意，故而，代位权的法律适用也只能由法律强制性地做出明确规定。如1995年《朝鲜民主主义人民共和国涉外民事关系法》第34条规定：“债权人对债务人权利的任何代位或取消行