第一篇：华东政法大学615民商法学2011年考研专业课真题及答案

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华东政法大学615民商法学2011年硕士研究生入学考试试题

一、简答题（每题10分，共80分）

1、简述形成诉权的概念，并我国现行法上的形成诉权（请至少答出四种）。

2、简述双务合同与有偿合同的概念及其相互之间的关系。

3、简述我国法律规定的合同一般法定解除事由（原因）（请至少答出五种）。

4、甲为打扫其新居的卫生，经家政公司介绍，请乙为其打扫卫生，约定报酬为每小时30元，打扫时间、范围与方式等均应听从甲的要求。后乙在甲家擦窗玻璃时，不慎将玻璃打碎，导致楼下行人丙受伤，共支出医药费等若干；乙自己的手也因此割伤，支出医药费等若干。试根据我国《侵权责任法》等的规定，简要回答：

（1）丙的损失，应由何人负责赔偿？为什么？（2）乙的损失，应该如何处理？为什么？（3）在这一方面，《侵权责任法》的规定，与以前的法律或司法解释有何不同？

5、简述遗赠与死因赠与的区别。

6、简述我国《公司法》对一人有限责任公司在设立与运行中的特别规定（请至少答出五点）。

7、试述我国企业破产制度中哪些债权不属于破产债权（请至少答出五种）。

8、简述票据背书的效力。

二、案例分析题（每题30分，共30分）

【案情概要】甲（12岁）以其自有的压岁钱12000元，向其忘年交乙（25岁）购买二手电脑一台；乙要求甲征求其父母之意见，甲谎称其父母同意，乙即将电脑出卖给甲并交付，也收取了价款（假设没有发生金钱混合）。甲父丙得知后，找到乙，要求退还电脑，取回价款。

1、按照我国现行法的规定，回答以下问题（1）甲乙之间的买卖合同效力如何？为什么？

（2）丙可以代甲向乙行使何种请求权？请求内容是什么？

2、假设我国立法采纳了物权行为及其无因性的模式，试就本案之处理，应用物权行为及其无因性理论回答如下问题

（1）本案中有哪些物权行为？

（2）本案中的物权行为效力如何？为什么？

（3）金钱和电脑的所有权现分别属于何人？为什么？（4）丙可以代甲向乙行使何种请求权？请求内容是什么？（5）乙可以向甲行使何种请求权？请求内容是什么？

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三、论述题（每题20分，共40分）

1、试述信托财产的独立性及其表现。

2、请仔细阅读我国《物权法》的下列规定，并结合民法基本理论回答所附问题： “第三十三条 因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。第三十四条 无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。

第三十五条 妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。第三十六条 造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。

第三十七条 侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”

（1）其中哪些条文规定的哪些请求权属于物权请求权？为什么？（2）条文中规定的其他各种请求权（请一一指明条文与名称），分别是何种性质的请求权？

（3）物权请求权与损害赔偿请求权有何区别？

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4.6.1 华东政法大学615民商法学2011年硕士研究生入学考试试题参考答案及解析

一、简答题（每题10分，共80分）

1、简述形成诉权的概念，并我国现行法上的形成诉权（请至少答出四种）。

形成诉权，又称为间接形成权，与单纯形成权互为相对关系，指必须通过法院或者仲裁机构行使的形成权。包括：

(一)可撤销合同中的撤销权；

(1)因重大误解订立的合同；(2)订立合同时显失公平；(3)以欺诈、胁迫手段订立的合同；(4)乘人之危订立的合同。上述4类合同的撤销权，必须通过法院或仲裁机构，属于形成诉权。

(二)可撤销婚姻中的撤销权；

当事人因意思表示不真实而成立的婚姻，或者当事人成立的婚姻在结婚的要件上有欠缺，法律赋予一定的当事人以撤销婚姻的请求权，该当事人可以通过行使撤销婚姻的请求权，而使该婚姻无效的婚姻。通过有撤销权的当事人行使撤销权，使已经发生法律效力的婚姻关系失去法律效力。

(三)情势变更中的合同变更权和解除权。《合同法司法解释(二)》，第二十六条。

合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除

2、简述双务合同与有偿合同的概念及其相互之间的关系。

见教材高富平《民法学》第二十四章

合同概述

3、简述我国法律规定的合同一般法定解除事由（原因）（请至少答出五种）。（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（5）法律规定的其他情形。

4、甲为打扫其新居的卫生，经家政公司介绍，请乙为其打扫卫生，约定报酬为每小时30元，打扫时间、范围与方式等均应听从甲的要求。后乙在甲家擦窗玻璃时，不慎将玻璃打碎，导致楼下行人丙受伤，共支出医药费等若干；乙自己的手也因此割伤，支出医药费等若干。试根据我国《侵权责任法》等的规定，简要回答：

（1）丙的损失，应由何人负责赔偿？为什么？

丙的损失由甲负责赔偿。甲乙之间是劳务派遣关系，被派遣的乙因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的甲承担侵权责任。

（2）乙的损失，应该如何处理？为什么？

乙的损失根据甲、乙的过错承担相应的责任。乙打扫的时间、范围与方式等均听从甲的中公考研，让考研变得简单！查看更多考研专业课资料

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要求，甲在某种程度上有过错，应承担相应的责任。

（3）在这一方面，《侵权责任法》的规定，与以前的法律或司法解释有何不同？

更强调风险自担。乙对自己的损失，也存在过错，应与甲分担损失。

5、简述遗赠与死因赠与的区别。

见许莉主编的教材《婚姻家庭继承法》P205页。

6、简述我国《公司法》对一人有限责任公司在设立与运行中的特别规定（请至少答出五点）。

与一般的有限责任公司相比，《公司法》关于一人公司的规定更为严格，也多为强制性规范：

（1）对股东身份的限制。只有自然人或法人可以单独出资设立一人公司，而对于非法人组织不能设立一人公司。

（2）对注册资本的限制。一人公司的注册资本最低为10万元，比起一般有限责任公司（最低注册资本额3万元），其门槛要高一些，并且一人公司的注册资本实行实缴资本制。

（3）对工商登记的限制，按照《公司法》的规定，设立一人有限责任公司，必须在工商登记尤其是营业执照中载明“自然人独资”或“法人独资”字样。

（4）对财务制度的限制。为了保持公司财务和资产的独立性，防止与股东个人财产混同，《公司法》规定一人公司必须于每一会计年度终了时编制财务会计报告，并要经会计师事务所审计。

（5）对法人人格否认制度的严格适用。《公司法》第64条规定可以看出两点：一是适用法人人格否认的条件比较宽泛，即只要股东不能证明其财产独立于公司财产的，便要对公司债务承担连带责任。二是关于举证责任问题。立法采取了举证责任倒置的制度设计，即并非按照“谁主张、谁举证”的原则来分配举证责任。

7、试述我国企业破产制度中哪些债权不属于破产债权（请至少答出五种）。下列请求权不属于破产债权：

（1）行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金以及其他有关费用；（2）人民法院受理破产案件后债务人未支付应付款项的滞纳金；（3）破产宣告后的债务利息；

（4）债权人参加破产程序所支出的费用；

（5）破产企业的股权、股票持有人在股权、股票上的权利；（6）破产财产分配开始后向清算组申报的债权；（7）超过诉讼时效的债权；

（8）债务人开办单位对债务人未收取的管理费、承包费。

8、简述票据背书的效力。

票据背书是票据转让的一种重要方式,是指持票人为了转让票据权利或者为了将票据权利授予他人行使，在票据的背面或粘单上记载法律要求的事项并签章，然后把票据交付给被背书人的票据行为。不同种类的背书具有不同的法律效力，但无论那一种背书，只要在形式上具有连续性，都能产生权利证明效力。

1、转让背书的法律效力。转让背书是指持票人为了转让票据权利而为的背书。关于这种背书的法律效力，票据法规定了三个方面，即权利转移效力、权利担保效力、权利证明效力。

2、委托收款背书的法律效力。委托收款背书是指持票人为授予他人代其行使票据权利的权利而为的背书。

3、质押背书的法律效力。质押背书是指持票人为了在票据上设定质权，以担保其所负债务而为的背书。

二、案例分析题（每题30分，共30分）

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【案情概要】甲（12岁）以其自有的压岁钱12000元，向其忘年交乙（25岁）购买二手电脑一台；乙要求甲征求其父母之意见，甲谎称其父母同意，乙即将电脑出卖给甲并交付，也收取了价款（假设没有发生金钱混合）。甲父丙得知后，找到乙，要求退还电脑，取回价款。

1、按照我国现行法的规定，回答以下问题

（1）甲乙之间的买卖合同效力如何？为什么？

效力待定。甲为限制民事行为能力人，超出其行为能力的法律行为须取得其法定代理人的同意。

（2）丙可以代甲向乙行使何种请求权？请求内容是什么？ 返还原物请求权。请求内容是返还甲购买电脑的价款。

2、假设我国立法采纳了物权行为及其无因性的模式，试就本案之处理，应用物权行为及其无因性理论回答如下问题

（1）本案中有哪些物权行为？

支付价款的行为，交付电脑的行为。

（2）本案中的物权行为效力如何？为什么？

支付价款的行为效力待定，交付电脑的行为有效。前者为限制民事行为能力人，而后者为完全民事行为能力人。

（3）金钱和电脑的所有权现分别属于何人？为什么？

金钱的所有权属于甲，电脑的所有权也属于甲。前者交付金钱的法律行为未生效，而后者转移电脑的行为有效。

（4）丙可以代甲向乙行使何种请求权？请求内容是什么？

返还原物请求权。请求内容是返还甲购买电脑的价款。（5）乙可以向甲行使何种请求权？请求内容是什么？

不当得利返还请求权。请求返还电脑。

三、论述题（每题20分，共40分）

1、试述信托财产的独立性及其表现。

英国衡平法创设了具有历史性和世界性的信托财产双重所有权体系使信托财产独立于委托人、受托人和受益人的固有财产之外，为了避免给传统民法带来冲击，我国《信托法》没有移植信托财产双重所有权构造，而是效仿其他大陆法系国家和地区规定了信托财产具有独立性，以保障信托财产的独立地位。但是，这种独立性会限缩信托财产和信托当事人债权人的担保财产的范围。因此，这种由法律强制性规定确立的信托财产独立性，如果没有充分的理论基础加以支撑，对于上述债权人会造成不公正的印象。

信托财产的独立性不是由信托法理学者和信托立法权的执掌者主观臆断的产物，也不是信托关系纠纷的裁判者——法官运用裁判权的结果，信托财产之所以具有独立性是由信托财产的本质决定的。信托财产的本质是一项目的财产

为防止受托人及其利害关系人（如债权人）对信托财产不当行使权利，解决信托财产名义上归受托人所有、实质上归委托人所有的所谓“双重所有权”冲突，立法确立了信托财产独立制度，即信托财产独立于受托人自己所有的财产（即固有财产）。信托财产独立性具体表现在：（1）信托财产与委托人的非信托财产相区别。（2）信托财产与受托人的固有财产相区别，不能归入受托人的固有财产或者作为固有财产的一部分。受托人因法定事由终止时，如受托人死亡或者受托人被依法解散、撤销、宣告破产，信托财产不属于受托人遗产或者清算财产。（3）信托财产非因法定事由，不得强制执行。（4）信托财产困受托人管理、处中公考研，让考研变得简单！查看更多考研专业课资料

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分产生的债权，不得与受托人固有财产产生的债务相互抵销。（5）受托人管理、处分的不同委托人的信托财产产生的债权债务，相互之间不得抵销。

2、请仔细阅读我国《物权法》的下列规定，并结合民法基本理论回答所附问题：

“第三十三条 因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。第三十四条 无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。

第三十五条 妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。第三十六条 造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。

第三十七条 侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”

（1）其中哪些条文规定的哪些请求权属于物权请求权？为什么？ 第三十四条规定的返还原物请求权、第三十五条规定的排除妨害请求权和消除危险请求权、第三十六条规定的恢复原状请求权属于物权请求权。以物权为基础而产生的权利。其产生根据在于物权是对客体进行支配并排斥他人干涉的权利，当物权人的支配权受到他人侵害时，为恢复权利人对客体的圆满支配状态，物权人行使此项请求权。

（2）条文中规定的其他各种请求权（请一一指明条文与名称），分别是何种性质的请求权？

第三十三条规定了确认之诉请求权，第三十七条规定了债权请求权和因侵权行为而生的请求权。

（3）物权请求权与损害赔偿请求权有何区别？

债权请求权是指在物权受到侵害并发生财产损害时，物权人要求行为人赔偿损失的权利，它是一种索求性、进取性的请求权。其典型的民事责任形式即是赔偿损失责任。物权请求权与债权请求权是保护物权的两种不同方法，二者的主要区别表现在：

(1)物权请求权的实现或物权性民事责任的承担，权利人无需证明行为人主观上有过错。因为，权利人仅仅要求将受到妨害的物权恢复到其完满状态。而受害人欲请求行为人损害赔偿者，则应证明其实施侵权行为时主观有过错。

(2)物权请求权的实现不以行为人的行为造成受害人财产损失或其他损失为前提。而行为人承担损害赔偿责任的前提是加害人造成了受害人现有财产或非财产性损害。

(3)债权请求权的行使有诉讼时效的限制，而物权请求权很难适用诉讼时效。

(4)物权请求权的行使主体并不局限于物权人本身，因为物权请求权是与物密不可分的，任何对物的占有构成侵害或妨碍的，物的持有、占有者即可行使此项请求权。如租赁物的承租人对他人侵害租赁物的行为可以提起诉讼行使上述权利。因此，这是一种对物诉讼。而债权性请求权的行使是以相对人为对象，且以权利人受到实际损害为前提。因此，只有受到损害者才可以侵害方为被告提起诉讼，故这是一种对人诉讼。

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第二篇：华东政法大学民商法学入学考试 民商法专业课00至09年十年真题

民商法学00年专业卷

一、区别题（请解释名词并说明其主要区别或区别意义。每题6分，共30分）1．

直接占有与间接占有 2．

有因行为与无因行为 3．

职务作品与法人作品 4．

期待权与既得权 5．

过失相抵与损益同销

二、简答题（每题10分，共30分）

1．列举三种不得附条件的法律行业，并说明不得附条件的理由。2．

简述附随义务的特征与意义。

3．债权、不动产能否适用善意取得制度？为什么？

三、试论中国民法法典的基本思路。

四、案例题（20分）

A市甲公司从B市乙公司购买电脑100台；由乙于20日后送货上门。甲欠同市丙公司债款，久久不还。当此批电脑运至A市时，被丙所派人员以欺骗手段截留以抵债款。甲因未收到电脑，请求乙继续履行，并赔偿相关损失。而乙则认为已依约履行完毕，双方发生争议。经查，乙的司机在未认真核实收货人身份的前提下即予交货。请根据民法原理评析本案，并阐明理由。

民商法学01年专业卷

一、区别题（每题6分，共30分）1．

合成物与聚合物 2．

独立行为与辅助行为 3．

按份之债与连带之债 4．

要约撤销与要约撤回 5．

委托作品与职务作品

二、简答题（每题10分，共30分）

1．证券债权质与普通债权质的异同。2．

请求权在民事权利体系中的地位。3．

试述隐名代理。

三、论述题（20分）

依物权法理论谈我国物权立法应有的宗旨。

四、案例题（20分）

甲、乙两人系某高校硕士生，同住一个寝室，合用电脑一台。甲向美国某大学申请留美奖学金，并将此事告知乙，美方向甲发出电子邮个，邀请甲赴美国留学，恰巧甲不在，乙出于忌妒擅自拒绝了美方的邀请。数日后，甲发电子邮件向美国询问，美方告知甲知其申请美方美发函邀请并遭拒绝，故不再考虑。由此，甲、乙之间发生争执。请根据民法原理分析本案。

民商法学02年专业卷（民法部分）

一、区别题（解释名词并说明其主要区别或区别意义，每题6分，共30分）1．

不安抗辩与检索抗辩 2．

用益物权与担保物权 3．

合理使用与法定许可 4．

租赁合同与融资租赁合同 5．

遗赠抚养协议与遗赠

二、简答题（每题10分，共30分）

1．简述物权法定与契约自由的法理根据。2．

简述我国现行夫妻财产制。3．

简述隐名合伙

三、论述题（20分）论发源地中的拟制主体。

四、案例分析题（20分）

甲乙为逃避房产交易税，假借赠与名义，买卖某处房产将交交易税，假借赠与名义，买卖某处房产。双方商定房价50万元，乙方先行支付5万元，随后双方签订房产赠与协议。协议约定，甲将房产无条件赠与“表弟”乙。赠与协议经公证办理了房产变更登记。同时，双方签订房产买卖协议，约定房价50万元，乙在协议签订后3天内给付25万元房款，甲交付钥匙，乙入住。余款20万元一年内付清。一年后，甲索要余欺，乙以房产已赠与他并已完成产权变更登记为由拒付。甲诉诸法院，要求乙清偿余款。请问： 1．甲、乙双方的赠与协议是否有效，为什么？ 2．甲、乙双方的买卖协议是否有效，为什么？ 3．本案应如何处理，为什么？

商法学2002

一、名词解释(每题5分，共20分)

1．基本商行为和辅助商行为

[参考答案]依其行为是否构成商人概念的基础，可以把商行为区分为基本商行为和辅助商行为。基本商行为是指依据规制商行为的客观主义原则，可以作为导出商人概念的基础的商行为，包括绝对商行为和营业的商行为。而辅助商行为是指附属商行为和开业前的准备行为。与基本商行为相反，它不构成商人概念的基础，而是需由商人概念导出。换言之，附属商行为不属于客观商行为，应以行为人——商人的存在为条件。

[参考资料]王保树主编：《中国商事法》(新编本)，人民法院出版社，2002年。

2．优先股票和公司债券

[参考答案]优先股票又称为特别股，其权利与普通股股东有所差别，主要在于股东承担风险大小不同、控制公司能力强弱不同、从公司受益多少不同。特别股通常具有盈利分配优先、剩余资产分派优先等特权，投资风险大大小于普通股，但特别股股东对公司事务的表决权受到限制，通常只接受较低的股息，并不因公司的成功而获得更多利润分配或享有股票增值利益。公司债券是指公司为筹措长期资金，就其所需资金总额分割为多数单位金额，向社会公众集团大量地负担金钱债务而发行的有价证券。作为公司债券的发行人，国外仅指股份有限公司，而我国则包括股份有限公司和法律规定的有限责任公司，即国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司。优先股票与公司债券的根本区别在于，前者持有人具有股东的地位，而后者持有人则为公司债权人。[参考资料]五保树主编：《中国商事法》(新编本)，人民法院出版社，2002年版。

3．取回权和别除权

[参考答案]取回权系指破产管理人占有不属于破产财团之他人财产，财产之权利人得不依破产程序，直接对该项财产行使权利，从破产财团取回其财产之权利。取回权并非破产法所创设，而是由所有权的效力引申出的权利，只是因其在破产程序中的行使特点，而称之为取回权。别除权是指债权人因债权设有担保物，而就破产人特定担保财产在破产程序中享有得优先受偿权利。别除权是由破产人特定财产上已存在的担保物权之排他性优先效力沿袭而来，并非破产法所创设。

[参考资料]王欣新主编：《破产法》，中国人民大学出版社，2002年版。

4．原保险和再保险

[参考答案]原保险是相对于再保险而言的一种保险分类，是指保险人和投保人之间订立的、作为再保险标的的保险。依据原保险合同，在发生保险事故或者符合保险合同约定的给付保险金的条件时，不论再保险人承担的保险责任多寡，被保险人或者受益人仅得向原保险人请求给付保险金，不能向再保险人请求给付保险金。再保险又称分保险，是指保险人以其承担的保险责任的一部或者全部为保险标的，向他保险人转保而订立的保险合同。再保险以原保险为基础，但其为独立的保险合同，原保险人和被保险人或受益人之间的权利义务关系不因再保险合同的成立而受影响。

[参考资料]王保树主编：《中国商事法》(新编本)，人民法院出版社，2002年版。

二、简答题(每题5分。共20分)

1．简述我国公司法对出资人违约责任的规定。

[参考答案]我国公司法第二十五条和第二十八条对出资人的违约责任是这样规定的：“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存人准备设立的有限责任公司在银行开设的临时账户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额出资的股东承担违约责任。”“有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价值显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额。不能补交时其他股东对其承担连带责任。”据此，出资人的违约责任主要有两个方面，一是对已经足额缴纳出资的股东承担违约责任，一是补交其出资差额，而且其他股东还需承担连带责任，这主要是为了保障公司债权人的利益。

[参考资料] 《中华人民共和国公司法》相关规定。

2．简述我国票据法对票据原因关系的规定。

[参考答案]我国票据法对票据原因关系的规定体现在第十条、第十一条、第十二条和第十三条的规定中：“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。”“因税收、继承、赠与可以依法无偿取得票据的，不受给付对价的限制。但是，所享有的票据权利不得优于其前手的权利。前手是指在票据签章人或者持票人之前签章的其他票据债务人。”“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。持票人因重大过失取得不符合本法规定的票据的，也不得享有票据权利。”“票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人。但是，持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外。票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人，进行抗辩，本法所称抗辩，是指票据债务人根据本法规定对票据债务人拒绝履行义务的行为。”

[参考资料] 《中华人民共和国票据法》相关规定。

3．简述独立董事制度及其意义。

[参考答案]所谓独立董事制度，是指公司实行在董事会小设立独立的非执行董事(也称为外部董事)的制度。这样，董事就分为内部董事和外部董事，又可称为执行董事和非执行董事。执行董事是指直接参与企业内部管理过程的董事，非执行董事又分为由股东担任的非执行董事和由专家等独立人士担任的非执行董事，后者即为独立董事。这一制度是由英美国家率先开始实施的，1978年美国证券交易委员会规定上市公司一定数额的董事须由外部的独立人士担任，英国1992年也要求公司吸收社会专家、名流参加董事会。这些国家的法律同时规定董事会下设若干专门委员会，而且某些委员会(如审计委员会)必须由外部董事组成。审计委员会的运用，为外部董事采取更为有效的监督提供了重要途径。这里的外部董事也就是指独立董事。

独立董事制度主要是通过在董事会中设置无利害关系同时又具有一定专业知识的独立董事起到对公司运作提供咨询、顾问和监督的作用。独立董事制度的意义主要表现在：帮助保持董事会的独立性，维护所有股东利益，增加股东价值；以其专业知识协助管理层对公司进行科学有效的管理，提升公司的效益。值得注意的是，独立董事制度固然有其优越之处，但是安然事件表明其亦有不可靠的迹象，说明独立董事制度也是有漏洞的，或者说人总是有弱点的，那么如何设计出更为完善的制度或者在商业道德上下功夫还是一个值得思索的问题。

[参考资料]范健主编： 《商法》(第二版)，高等教育出版社、北京大学出版社，2002年版。

4．试列举债权人在破产程序中的权利。

[参考答案]债权人在破产程序中的权利表现在：其一，我国采取破产申请主义，因此债权人有破产申请权；其二，破产程序开始后，无财产担保或放弃财产担保的债权人有权参加债权人会议，行使债权人会议的职能，债权人通过债权人会议保护自己的合法权益，但债权人会议有权审查债权人提交的有关债权的证明材料，以确认债权无财产担保及其数额；其三，在破产的和解和整顿阶段，债务人拟定和解协议草案之后，必须经过债权人会议讨论，并以多数票通过，和解期间如果出现债务人不履行和解协议或者债务人财务状况严重恶化损及债权人利益，债权人有权向法院提出要求终结和解程序，宣告破产。其四，在破产程序中，债权人有权讨论并通过破产财产的处理和分配方案，并将通过的破产财产分配方案报人民法院批准后实施。其五，在破产程序中，有担保的债权享有优先受偿权。

[参考资料]范健主编：《商法》(第二版)，高等教育出版社、北京大学出版社，2002年版。

三、案例分析题(每题10分，共20分)

1．1995年初，A、B、C、D四公司商议筹办E公司，共同制定了《E公司章程》。由于E公司尚未取得企业法人资格，故对该公司既定的经营项目——远东批发市场的建筑工程，由A公司发包给F公司承建，双方于 1995年5月2日签订了《建筑工程施工承包合同》。合同约定F公司以包工包料方式承包整个批发市场的土建工程。合同签订后，F公司即进行施工，工程竣工验收合格，经建设部门核定，工程总造价为6亿元。A公司共向F公司支付工程款4亿元。E公司于 1997年7月25日成立，取得法人资格。E公司后向F公司支付了工程款4000万元。尚欠工程款1．6亿元，经F公司多次催收未果，F公司于1999年6月将A公司作为被告向人民法院提起诉讼。在诉讼过程中，E公司以第三人身份参加诉讼。

问：剩余的工程款由哪家公司支付?理由如何?

[参考答案]剩余的工程款仍应由A公司支付。理由如下：

其一，根据合同的相对性原理，该《建筑工程施工承包合同》是由A公司发包给F公司承建的，因此他们才是合同的当事人。F公司如约施工完毕，工程经验收合格，并经建设部门核定丁总造价，可以说F公司已履行了合同中的义务，因此A公司有义务向其支付工程款，不得推诿。

其二，关于发起人的设立行为的法律后果应否由设立后的公司承担的问题。在设立阶段，公司尚不具备法人资格，因此设立人往往用自己的名义实施设立行为，那么该设立行为的法律效果是不是直接归属于成立后的公司呢?并非如此，公司成立之后，由设立行为所产生的权利义务，未必当然由公司承担，只有经股东会或创立大会认可设立行为的正当性之后，公司才承受设立行为的法律后果。本案中，成立后的E公司向F公司支付了部分工程款，只能说是垫付的性质，未经过必要的程序还不能由E公司承担该设立行为的法律效果。

因此，剩余的工程款还是应由A公司支付。

[参考资料]王保树主编：《中国商事法》(新编本)，人民法院出版社，2002年版。

2．高女士为自己向保险公司投保了重大疾病险，保险公司予以承保，高交纳了保险费，保险公司签发了保险单，双方保险合同成立。高在保险期限内患病，经三家医院诊断，一致认为其患有急性心肌梗塞。高心想自己刚好有保险，算是不幸中的万幸，随即向保险公司提出理赔，要求保险公司给付保险金。保险公司明确答复：拒绝给付。保险公司认为高虽患心肌梗，但其病症不符合其保险条款中关于“心肌梗应同时具备的3项医学指标”的要求，故根据合同规定，如不能同时具备上述3项指标，保险公司应当免除赔付的责任。通过法医鉴定得出了不利于高的结论：她所患的心肌梗确有一项不符合保险条款规定的指标。高却认为，在订立合同时保险公司并未对“心肌梗应同时具备的3项医学指标”规定作出说明，自己并不知道3项指标的医学含义。因此该项条款无效；特别是该份保险单在“字面上”没有对保险公司的免责条款做出着重说明，未做清楚的交代。保险公司辩解说，订立合同时，本公司已将免责条款对投保人进行了口头说明，该免责条款是有效的。

问：本案保险合同是否有效，保险公司应否承担赔偿责任?

[参考答案]本案保险合同为有效，保险公司应当承担赔偿责任。

保险合同属格式合同，是由保险人为重复使用而预先拟定交易条件，并于缔约时不容相对人协商的合同。因此作为合同拟定人，保险人承担向投保人解释保险合同的条款内容、提请投保人注意其中的限制条款和免责条款，以确保投保人在没有任何误解的情形下自主决定是否缔约。一旦格式合同的拟定人未能尽到提示义务或者拒绝说明的，该限制或免除责任的条款即不生法律效力。

本案中双方当事人所签订的保险合同中规定“心肌梗应同时具备的3项医学指标”属于限制、减轻保险人责任的条款，但在签订该保险合同时，保险人未就该条款向投保人进行详细的解释和说明，因此构成“未以合理方式提请对方注意”，按照法律规定，该条款对投保人没有约束力，但该条款的无效并不妨碍整个保险合同的生效。因此保险合同仍为有效且保险人须承担赔偿责任。

[参考资料] 《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国保险法》的有关规定。

四、理解题(20分)

《公司法》第60条规定：“(1)董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给个人。

(2)董事、经理不得将公司资产以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储。(3)董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”

1．试分析该条规定的立法理由。(10分)

[参考答案]本法条规定的内容是董事和经理的忠实诚信义务。其立法理由在于：董事和经理都是公司的重要决策管理人员，权限较大，易产生滥用职权损害公司利益或股东利益的危险，因此法律要求公司的董事和经理必须对公司尽到忠诚义务，不得以悖于公司利益的方式动用公司资产。

2．依据第1款，董事、经理是否可以将公司剩余资金，借给其他企业?(5分)

[参考答案]该条第1款规定，董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给个人，其H的在于防止增加公司资产的风险，以此论，董事、经理亦不可将公司剩余资金借给其他企业。而且，我国法律规定企业间不准借贷，而如果董事、经理以个人名义将公司剩余资金借贷给其他企业的话，又构成挪用资金，所以将公司剩余资金借贷给其他企业也是)f；可行的，但该法条的措辞显然有误导性。

3．依据第3款，董事、经理是否可以为其他企业提供担保?(5分)

[参考答案]该条第3款规定，董事、经 理不得以公司资产为本公司的股东或者其他

个人债务提供担保。至于是否可以为其他企业提供担保，关键要看是否经过正当的程序、目的是否合法等。如果董事、经理经过内部的正当决策，决定为其他企业提供担保，应当是允许的，如果以个人名义擅自为其他企业担保，则属挪用公司资产。如果未经正当程序，以公司名义为其他企业担保，则违背了其对公司应负的忠实诚信义务，应当对公司承担损害赔偿责任。

[参考资料]范健主编：《商法》(第二版)，高等教育出版社、北京大学出版社，2002年版。

五、论述题(20分)

试述商事登记目的、体系和我国商事登记制度的完善。

[参考答案]商事登记是指当事人依照法律规定向主管机关提出的旨在设立、变更或终止商事主体资格申请，并被主管机关核准予以注册登记的一系列法律行为的总称。商事登记是申请人的申请登记行为和主管机关的审核登记注册行为相结合的一种综合性行为，是国家对商事活动实施法律调整和进行宏观控制的必要手段和必要环节。

商事登记的基本目的在于为商事活动的参加人设立、变更或者终止商事主体资格谋求法律确认。商事登记的主要法律效力在于赋予商事主体取得、变更或终止其商事权利能力和商事行为能力。对生产者来说，有了商事登记，即可与商人进行商品交易，期货交易或现货交易均可，无须为其营业的合法性担忧；对商人来说，有了商事登记，即取得商法上的主体资格，可以使自己的合法经营受到法律保护。商事登记是商事主体取得合法主体资格的必要和唯一的途径。

我国目前尚无统一的商事登记法，调整商事登记关系的法律散见于众多的民事、商事实体法、程序法中。如《中华人民共和国民法通则》、《私营企业暂行条例》、《中外合资经营企业登记管理办法》、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》、《中华人民共和国公司法》及《公司登记管理条例》等。

与其他国家的商事登记制度相比，我国目前的正商登记制度具有以下几个方面的特点：第—，我国的工商登记制度已明显表现出商事登记普遍适用于一切营利性营业主体(商主体)的统一特征。按照现行法的了解，无论是法人企业还是联营、合伙企业，抑或是独资企业、个体经营者，无论是公司企业还是非公司企业，无论是国内投资者设立的企业还是中外合资企业、外资企业，凡欲在我国境内取得经营性主体资格或商事能力的，均须履行工商登记手续，并且其登记内容和程序在诸多方面都有明显的相同处。这表明我国法律已经接受了商主体和商事登记的基本法律原则，并使之区别于非企业性民事主体的设立规则。第二，我国的工商登记制度已经表现出对“企业”或“工商业”更趋近于现代商法对于“商业”的理解。根据现行法的规定，无论是直接从事商业贸易的主体，还是从事加工、制造、采矿、运输、金融、保险、仓储的主体，抑或是从事饮食、服务、修理、旅游、广告等“第三产业”的主体，实际上均受到工：商登记制度的统一支配。这就是说，我国法律上的所谓企业或工商业登记本质上是指各种具有营利性质的营业行为(商行为)之总称。

但我国的商事登记目前尚有很多不完善的地方，事实上仍处在不统一的单行法状态。一方面，有关商事登记的一般规则和普遍性规则尚未得到统一的归纳和抽象；另一方面，对不同类型商主体的登记注册和备案公示规定间又含有大量的重复和相悖之处。因此迫切要求尽快制定出一部适用于一切商事主体的商事登记法。[参考资料]赵万一主编：《商法学》，法律出版社，2001年版。

民商法学2003

一、简述题(每题10分，共40分)

1．简述债务与责任

[参考答案]债务是法律规定或合同约定的当事人当为的行为，而责任是债务人不履行债务时国家强制债务人继续履行或承担其他负担的表现。债务并不包括对任何债务人的强制，在债务人不履行义务时，强制其履行或赔偿损害，这属于民事责任问题。债务与责任有着密切的联系，如责任是以债务的存在为前提，无债务则无责任，债务人不履行债务时才发生责任。但责任本身并非债务，两者有如下区别：第一，债务只是依照合同约定或者法律规定债务人应当履行的行为，而责任则是为确保债务的履行而设置的措施，以督促债务人履行债务并保障债权人的债权为宗旨。第二，债务虽对当事人有一定的拘束力，但并不直接体现为国家的强制力，也不包括对人格债务人的强制；而责任则直接体现为国家的强制性，是国家强制债务人履行债务或称但法律责任。第三，存在债务并不一定存在责任。如果债务人适当履行了债务，即不会发生法律责任。[参考资料]彭万林主编：《民法学》(修订版)，中国政法大学出版社，1998年版；马俊驹、余延满著：《民法原论》(下)，法律出版社，1999年版。

2．你认为对胎儿未来利益应如何保护，为什么?

[参考答案]按照传统民法理论，自然人权利能力始于出生终于死亡，因此胎儿并非法律主体，亦无可能享有权利。但是由于胎儿是一个正在形成的生命或者说是正在形成中的法律主体，如果在很多问题上如继承权等都无视胎儿利益之存在，会造成不公平、不合理的后果，使胎儿应获得的利益受到损害。因此我认为应从以下方面对胎儿的利益进行保护：第一，是关于继承权的问题，我国《继承法》已经规定了为胎儿保留遗产份额，如果胎儿出生时为死体，则再按照法定继承分配此遗产。第二，关于胎儿的损害赔偿权。现实生活中存在着大量的针对正处于妊娠期间的母亲发生的侵害行为，该侵害行为可能会给胎儿带来终身难以愈合或难以矫正的伤害，如果因为胎儿没有权利能力而不予以赔偿，将是极不公平的，因此，法律也应当确立胎儿在特定情形下的损害赔偿请求权。第三，法律还应当对胎儿利益的保护予 以概括性的规定，以防社会发展带来新的问题。如《瑞典民法典》就规定，胎儿以将来非死产为限，关于其个人利益的保护，视为既已出生。

[参考资料]彭万林主编：《民法学》(修订版)，中国政法大学出版社，1998年版；马俊驹、余延满著：《民法原论》(上)，法律出版社，1999年版。

3．意思表示与意思通知的区别

[参考答案]意思表示是行为能力适格者发表其自由形成的私法效果目的的行为。意思表示是法律行为的核心要素，法律行为依意思表示的内容发生法律效力。意思通知是指关于特点意思的告知，如我国《合同法》规定的请求承认之催告，还有选择权行使之催告、契约承担同意之催告、报明债权之催告等。公司法上还有召集公司股东会之请求、要约之拒绝、承认之拒绝等，都属于意思表示。

意思表示与意思通知的最本质区别在于：意思表示的法律效果规定于当事人自由意思之中，意思表示的真实与法律行为的效力息息相关，从而使法律行为成为实现意思自治的重要工具和根本手段。而同屑表示行为的“意思通知”虽也表示了一定的意思，其效果却并非取决于意思，而是取决于法律的规定。所以，意思通知不足以成为意思表示。此外，意思表示皆由当事人自由创设，而意思通知的类型和内容都须按照法律的规定来确定。

[参考资料]彭厅林主编：《民法学》(修订版)，中国政法大学出版社，1998年版。

4．简述保险利益。

[参考答案]保险利益是指投保人或者被保险人对保险标的刚保险事故的发生以致保险标的的不安全而受到损害或者因保险事故的不发生而免受损害所具有的利害关系。保险利益在财产保险的场合，体现为经济上的利益，即投保人或者被保险人对保险标的的现有利益、冈保险标的的现有利益而产生的期待利益、责任利益；在人身保险的场合，体现为人身依附或者信赖关系。保险利益是保险合同成立的条件，投保人对保险标的没有保险利益，所订立的保险合同无效。

财产保险中，保险利益须具有适法性、确定性、计算性和公益性。所谓适法性是指保险利益应当能够构成符合法律要求的利益，并为法律所承认和受法律的保护，合法的利益可因法律的直接规定而产生，可因当事人的约定而产生，但当事人取得的利益不得违反法律的强制性规定以及社会公共利益。确定性是指投保人或者保险人对保险标的所具有的利害关系，已经确定或者可以确定的，才能构成具有保险利益。计算性是指投保人或者被保险人对保险标的所具有的现有利益、期待利益和责任利益，唯独具有金钱价值并可以加以计算的，才能构成保险利益。公益性是指投保人或者被保险人对保险标的有保险利益，为社会公益所追求。

人身保险中，除了投保人对自己的身体或者寿命具有保险利益是没有疑问的之外，确认投保人对他人的身体或者寿命有无保险利益，须根据一定的法律原则，或根据利益原则，或根据同意原则，或根据利益和同意兼顾的原则。我国的保险立法和实务基本实行利益和同意兼顾的原则，即投保人和被保险人相互间有经济上的利害关系或者其他利害关系的，投保人对被保险人有保险利益；投保人和被保险人相互间没有利害关系，但是征得被保险人同意订立保险合同的，投保人对被保险人有保险利益。人身保险的保险利益，一般存在以下几种情形：(1)本人。(2)家庭成员。但是，除父母为其未成年子女的利益而订立保险合同以外，投保人以死亡为给付保险金条件而订立的保险合同，未经被保险人的书面同意和认可保险金额的，无效。(3)同意。不论投保人和被保险人相互间有无利害关系，经被保险人书面同意订立人身保险合同的，视为投保人对被保险人有保险利益。(4)有其他利害关系的人。主要限于投保人的债务人、投保人的财产或者事务的管理人、投保人的雇员等。

[参考资料]王保树主编：《中国商事法》(新编本)，人民法院出版社，2002年。

二、论述题(每题30分，共60分)

1．试论德国法的物权抽象原则及其对我国民商立法的影响。

[参考答案]物权抽象原则是指物权行为理论。物权行为是指民事主体以物权的设立、变更、终止为目的的民事法律行为。物权行为无因性理论是物权行为理论的组成部分，该理论为德国学者萨维尼所创立。他认为，交付中的意思表示是独立的意思表示，因而交付是一个独立的契约。当事人承担义务的法律行为与其完成物权变更的行为是两个法律行为，前者为债权行为，后者为物权行为，二者相分离。由此更进一步则推出物权行为无因性理论，即物权行为在原则上不依赖其原因行为(债权行为)而独立存在，或者说物的履行行为的效力和结果在原则上独立于债务关系的效力和结果。当原因行为被撤销时，依此原因行为所为的履行行为却不能当然失效，因为当事人之间的物的合意并未失效，物的取得人因而取得的物权不能随之撤销，已为物的交付的当事人只可以向物的取得人提起不当得利的返还之诉。这就是物权行为的无因性理论，其经典表述即为“一个源于错误的交付也是完全有效的”。

《德国民法典》采纳了这一理论，根据其法律规定，物权行为与债权行为是两种不同的法律行为，债权行为的效力仅在当事人之间产生一定的债权债务关系，并不能发生物权的变动。要发生物权的变动，除债权行为以外，还需要有直接使物权变动的物权行为。动产物权的变动，依当事人的合意及交付而生效，不动产物权的变动依当事人的合意及登记的生效，对第三人具有当然的约束力。

至于我国民法是否肯认物权行为理论及其无因性理论，学者的观点不尽一致。我认为我国法律采取的时意思主义与交付主义相结合的原则，承认物权行为的存在，但并没有明确承认物权行为无因性理论。首先，我国《民法通则》仿效了1964年的《苏俄民法典》的立法模式。该法典采取了意思主义与交付主义相结合的原则，规定按合同取得财产所有权，如果法律或者合同没有其他规定，自财物交付时起产生，如果关于转让物的合同需要登记，则所有权自登记时起产生。我国《民法通则》一规定，按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。与公示公信原则相联系，可知我国法律承认物权行为独立于债权行为而存在。但另一方面，我国《民法通则》又规定财产所有权的取得，不得违反法律规定，《银行结算办法》规定，签发商业汇票必须以合法的商品交易为基础，禁止签发无商品交易的汇票，由此种种可知我国法律非常强调法律行为的合法性、真实性。

我认为物权行为的无因性理论，可使法律关系明晰化，有助于法律适用，并具有保障交易安全的作用，与贸易往来、经济流转的要求是相适应的，而且与民法体系中的公示公信原则、善意取得制度等都有紧密联系。此外从逻辑上来说，承认物权行为的独立性确实会引致物权行为无因性理论的认识，我国学界在分析很多实际问题时也都有意无意地运用这一理论，所以我认为我国立法不应回避这个问题，应切实地清理各种法律制度之间的关系，肯认物权行为无因性理论，但是不能将它绝对化，而要使之具有一定的灵活性。[参考资料]马俊驹、余延满著：《民法原论》(上)，法律出版社，1999年版。

2．论现代公司机关权力的构架。(注：可围绕股东会、董事会、监事会、经理人等权力分配机制论述)

[参考答案]现以股份有限公司为例阐述现代公司机关权力的构架。股份有限公司的组织机构为：股东大会、董事会、监事会和经理。在公司运营中，由各机构分别行使不同的权力，同时又对其他机构有一定的牵制，从而保证公司正常运作和合理分配利益。股东大会是股份有限公司必设的非常设的权力机关。股东大会会议由董事会负责召集，董事长主持会议。股东大会作为股份有限公司的最高意思决定机关，依据公司法规定的职权，町就公司运营的重大事项作出决议。依照公司法的规定，应由股东大会决议的事项可分为两类，一是审议批准董事会的报告、监事会的报告、公司的财务预算方案、决算方案、公司的利润分配方案和弥补亏损方案；二是决定公司的经营方针和投资计划，选举和更换董事、决定有关董事的报酬事项，选举和更换由股东代表出任的监事、决定有关监事的报酬事项，对公司增加或减少注册资本作出决议，修改公司章程。

董事会是股份有限公司必设而又常设的业务执行和经营意思决定机构，应执行股东大会的决议，并向股东大会报告工作。同时，董事会对公司的日常经营和行政事务有管理、决定的权利。对照股东大会的职权可知，公司成立后，董事由股东大会选举产生，由出席会议的股东所持表决权的半数以上通过，股东大会有更换董事的职权，因此，股东大会可作出将董事解任的决议，但是，董事在任期届满前，股东大会不得无故解除董事职务。董事会的决议，应不违反法律、行政法规和公司章程的规定，依照我国公司法的规定，董事会决议违法，可以采取下列救济措施：董事会决议违法，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为的诉讼；董事会决议违法并侵犯股东的权利和合法利益，被侵害股东有权向人民法院提起要求停止该侵害行为的诉讼；董事会决议违法，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。

经理是对股份有限公司日常经营管理负有全责的高级管理人员。经理由董事会聘任或解聘，向董事会负责。经理应当按照公司法的规定履行义务和承担法律责任，其职权包括：主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；组织实施公司经营计划和投资方案；拟定公司内部管理机构设置方案；拟定公司的基本管理制度；制定公司的具体规章；提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；聘任或者解聘除应由董事会聘任或者解聘以外的负责管理人员；公司章程和董事会授予的其他职权。

监事会是股份有限公司必设而又常设的监察机构，对公司的财务及业务执行情况进行监督。当董事和经理的行为损害公司利益时，监事会有权代表公司，要求董事和经理予以纠正。监事的人选由股东代表和适当比例的公司职工代表构成，其中，监事会中的股东代表由股东大会选举产生。监事会的职权包括：检查公司的财务；对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正；提议召开临时股东大会；行使公司章程规定的其他职权。

公司机关权力构架是关于公司内部治理结构的重大课题，是围绕着公正与效率的原则来设计的，目的在于保护与公司有利害关系的当事人的合法权益，亦防止其滥用权利侵吞公司财产，损害他方当事人利益。

[参考资料]王保树主编：《中国商事法》(新编本)，人民法院出版社，2002年。

三、案例题(每题25分，共50分)

(一)甲男与乙女1993年1月外出打工，同年2月在A市举行婚礼并同居，1994年4月生一女丙。1995年6月甲乙携女回老家办理结婚登记。途中因车祸三人均死亡，无法确定死亡先后时间。甲男于1993年5月继承其父遗产5万元。甲有弟丁，乙有母戊。丁、戊为5万元遗产归属发生纠纷。

问：1．本案应如何处理?

2．如果甲与乙在举行婚礼前已有配偶，1995年1月甲与原配偶解除婚姻关系，本案又该如何处理?

[参考答案]1．本案中，甲男与乙女之间可认定为事实婚姻关系。因为根据最高人民法院的有关司法解释，1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的按事实婚姻处理；1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质条件的，人民法院应当告诉其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系对待。

由此，甲男与乙女在1993年2月举行婚礼并同居的时候即符合结婚实质要件，因此应认定为事实婚姻关系。那么甲男与乙女之间存在相互继承的权利。1995年6月，甲男、乙女及其女丙在车祸中死亡，无法确定死亡先后时间。在无法辨明死亡时间先后的情形下，有关司法解释拟制如下：(1)同时死亡的人中如有无继承人者，应推定该人死亡在先。(2)如均有继承人，但辈份不同者，推定长辈死亡在先。(3)如均有继承人，但辈份相同者，推定同时死亡。据此，应推定丙女先死，甲男与乙女同时死亡。

而甲男于1993年5月继承其父遗产5万元，属于事实婚姻期间内的共同财产，故而与乙女共有。又因为，甲男的第一法定继承人为乙女和丙女，而乙女的第一法定继承人则为甲男、丙女和其母戊。那么在两人同时死亡后，甲男在5万元共同财产中的份额归乙女所有，乙女死亡：，这部分份额由其尚生存的法定继承人戊转继承，同时，该5万元中乙女所占份额亦由其尚生存的法定继承人戊继承。故该5万元财产皆应由乙女之母戊继承。

2．如果甲与乙在举行婚礼前已有配偶，则在甲于1995年1月与原配偶解除婚姻关系之后，甲与乙才符合法律规定的结婚实质要件，根据上述司法解释，甲与乙在未登记之前，系同居关系。根据最高人民法院的司法解释，未办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，一方死亡，生存一方不能以继承人资格继承死者的遗产，只能按照我国继承法的如下规定处理遗产问题：“对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有社会来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产。”而乙女已死亡，故乙女不能获得从甲男继承其父的遗产中分得任何份额。如甲母亦不在世，则甲即没有第一顺位的继承人，其弟丁作为第二顺位的继承人享有该5万元遗产的继承权。

[参考资料]《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国继承法)若干问题的意见》

(二)甲伪造乙公司的签章向丙签发票据一张，载明“不得转让”。丁在该票据上为票据保证。

问：1。甲、乙、丁是否向丙承担票据责任，为什么?

2．如果在伪造签章时仅有公章而无乙公司的法定代表章，甲、乙、丁是否应向丙承担票据责任，为什么?

3．如丙将票据质押给戊，甲、乙、丙、丁是否应向戊承担票据责任，为什么?

[参考答案]1．依票据法规定，伪造票据上的签章的，应当承担法律责任。票据上有伪造的签章的，不影响票据上其他真实签章的效力。这一规定与付款人责任、后手背书人责任等，共同构成了票据伪造的效力原理。其中，对被伪造人、伪造人和真实签章人的效力分别如下：(1)被伪造签章的人自己并没有签章于票据上，也没有授权伪造人代表或代理其签章于票据上，依签章规则，不在票据上签章的人，不负票据责任。因此，被伪造签章的人不负任何票据责任。(2)伪造人伪造的票据或签章，不是以自己的名义进行的，所以其伪造的票据或签章为无效，伪造人也不负票据责任，但应负民事责任，如何承担民事责任，依民法的相应规定，如债权责任。(3)票据上既有伪造的签章，又有真实的签章的，依票据行为独立的原则和依文义负责的原则，真实签章仍为有效，真实签章人仍应承担票据责任。

因此，甲作为伪造票据的伪造人，乙作为被伪造签章的人均不负票据责任，丁作为该票据的真实签章人应向丙承担票据责任。

2．按照法人签章的规则，法人签章必须具备两项内容：其一，法人或其他组织的印章；其二，法人或其他组织的法定代理人或其授权代理人的签名或印章。欠缺其中一项，或其中一项不合要求者，不能构成有效的法人签章。故，如果在伪造签章时仅有公章而无乙公司的法定代表章，则该票据行为不成立或无效，因此，甲、乙、丁都无须向丙承担票据责任。

3．如上所述，甲和乙均不负票据责任，则只需考虑票据质押关系中丙和丁是否向质权人戊承担票据责任。根据票据法的有关原理，当事人为了担保原因债务的履行而授受票据时，称为“用作担保的票据授受”。此种情形下，票据债权与原因债权同时并存，先行使何种债权，由债权人自由选择。故如果戊向丙和—厂要求行使票据权利时，丙和丁应向其承担票据责任。

[参考资料]王保树主编：《中国商事法》(新编本)，人民法院出版社，2002年版。

民商法学04年专业卷

民法部分（100分）

一、回答下列问题（共60分）

1、简述本合同和预约合同（6分）

2、简