第一篇：知识产权审判中适用《证据规定》存在的问题、原因与对策分析(浙江省高级人民院民事审判第三庭)

知识产权审判中适用《证据规定》存在的问题、原因与对策分析

浙江省高级人民院民事审判第三庭

上传时间:2004-3-20

最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》），已自2001年4月1日开始实施。这一司法解释，在总结人民法院民事审判工作经验和审判方式改革成果，借鉴其他国家有益经验的基础上，对证据规则作了较为系统、全面的规定，对在民事诉讼中实现公正与效率具有十分重要的意义。由于知识产权不同于一般民事权利，在确定知识产权权利人和利害关系人的证据、举证责任分配。证时限与证据交换、涉及专业技术事实证据的采信和鉴定等方面，知识产权诉讼也比一般民事诉讼更为复杂，故证据问题在知识产权诉讼中具有十分重要的地位。为使知识产权审判中更好地适用《证据规定》，我们在今年对各中级法院在知识产权审判中适用《证据规定》的情况进行了一次全面的调研。现将调研发现的主要问题进行归纳和整理，并试图分析产生这些问题的原因，对如何解决好这些问题提出我们的意见和对策，希冀对知识产权审判工作中适用好《证据规定》具有一定的参考作用。

一、知识产权审判中适用《证据规定》存在的主要问题

（一）庭前证据交换制度不够落实

证据交换制度为双方当事人相互交流诉讼信息、及时了解对方的攻击防御方法、防止诉讼突袭提供了程序保障，因而在维护程序公正方面意义重大。知识产权民事案件多数属于证据较多且复杂疑难的案件，因此按照《证据规定》进行庭前证据交换是很必要的。通过证据交换，可以达到固定所收集的证据、明确当事人争议焦点、确定当事人诉讼请求、做好开庭质证准备的目的。但是，由于当前法院审判任务重，更由于不少法官习惯于坐堂问案，因此在目前的审判实践中庭前证据交换制度存在以下问题：

1、对证据交换的重要性认识不足，多数一审知识产权案件并未实行庭前证据交换；有的法院由于由立案庭负责排期开庭，这些法院基本无法安排庭前证据交换；

2、即使实行庭前证据交换，有的法院由立案庭进行，但当案件移送至业务庭时，主审法官对庭前证据交换活动中各方当事人的质证意见并不清楚，需要对证据再次质证，导致庭前证据交换制度流于形式；

3、对证据交换的内容不明确。有的法院虽然形式上实行庭前证据交换，但仅仅是将双方的证据进行简单的互相交换，而对证据交换的实质内容是什么、如何进行证据交换等并不清楚；

4、证人证言是证据的一种，对于是否允许证人在庭前证据交换阶段出庭存有不同的认识；

5、由于被控侵权实物是知识产权案件尤其是专利、商标、著作权等侵权案件中的重要证据，因此有些法官担心，如为了庭前证据交换而在向被告送达起诉状副本时就将原告提供的证据提供给被告，容易导致被告转移、销毁、隐匿证据，不利于知识产权的保护。

（二）机械理解举证时限，混淆“新的证据”与“新证据”

《证据规定》对证据随时提出主义进行了修正，改为证据适时提出主义，以防止当事人证据突袭。但在实践中，有关举证期限的理解存在着一定的误区，表现在：

1、对举证期限的性质理解不当，导致对举证期限与新证据、证据失权之间的关系没有厘清。举证期限本质是指定期限，但有的法官错误理解为法定期限，因此也就经常出现过多强调举证期限，简单地以举证期限届满为由，否定当事人因客观原因在举证期限届满后提供的新证据，导致案件 1 事实不清；

2、机械地理解证据交换与举证期限之间的关系，错误认为证据交换必须在举证期限届满后才能进行。由于在确定双方当事人举证期限届满之日的时间上是不一致的（通常原告的举证期限早于被告的举证期限届满），故在证据交换时，一方或双方己过举证期限导致当事人不能继续提供证据，再组织证据交换也就失去意义；

3、混淆“新证据”与“新的证据”之间的区别，突出的表现在双方第一次证据交换过程中，没有依据案件情况第二次指定举证期限，将当事人在证据交换后就对方证据提出的反驳证据和补充其证明力的证据——“新证据”误认为是在举证期限届满后提供的“新的证据”，并以举证期限已过为由，不组织质证。

（三）释明权行使不充分，没有合理把握释明权行使的“度”

释明权是指法官在民事诉讼中行使的一项具有权利义务合并性质的诉讼指挥权，是一种法官为了明了原告或者被告主张的请求和事实情况而对当事人的主张和举证加以引导的积极行为。释明权的行使，既可以有效确保实体判决之公正，又可以极大提高审判效率。但在调研中我们发现，关于释明权的行使存在着以下问题：

1、法官怠于行使释明权，使当事人举证不当，或简单地以超过举证期限为由不允许当事人举证等等，致使案件事实得不到查清查实，或实体处理不公正；

2、简单地理解法官行使释明权就是通过举证通知书进行告知，而不能根据案件审理的具体情况在庭前证据交换或庭审过程中行使释明权；

3、法官重在对证明责任的释明，而忽略了对继续提供证据的释明；

4、法官难以把握释明权行使的“度”，既担心过多行使释明权，有越俎代庖之嫌，又担心难以平衡对双方当事人的释明义务而被指责偏袒一方当事人。

（四）技术鉴定的委托不规范、不慎重

知识产权案件在查明案件事实过程中，会遇到大量涉及专业技术的问题和证据，这往往给事实认定增加相当的难度。因此，法院在审理案件中根据当事人的申请对相关的技术进行鉴定，是知识产权审判工作经常采用的一种方式。但是，委托鉴定中存在的问题已成为目前影响知识产权案件质量和效率的一个重要因素。主要表现在：

1、对是否需要委托鉴定的考虑不慎重。在审判实践中，只有对那些确实需要借助鉴定才能搞清的纯技术问题才可委托鉴定，但由于我们的法官对知识产权审判中遇到的技术问题缺乏应有的判断能力，故普遍存在着一遇到技术问题就委托鉴定的现象；

2、鉴定的内容不合理。委托鉴定的事项只能是专业技术问题，而不能是法律问题，否则就会造成法院审判权的“旁落”。有的案件在委托鉴定时，没有很好地区分是专业技术问题还是法律问题，轻率地把当事人有争议的问题都列入鉴定事项，并根据鉴定结论作出判决，把应由法官自己来判断的问题也交给鉴定机构。如在审理专利侵权案件时把是否构成“等同”问题委托鉴定，在技术实施许可合同纠纷中，没有按合同约定的标准委托鉴定，对专利技术的成熟与否也委托鉴定等等：

3、没有审查鉴定机构和鉴定人员的资格，致使鉴定结论不能令人信服。有的案件的鉴定人员，不是本专业的技术人员，也不能证明其具有能够解决需要鉴定的专业技术问题的专业知识和经验；

4、鉴定结论的采信在程序上有缺陷。突出的问题是鉴定人员没有出庭接受当事人质询，主要原因是法院在委托鉴定时没有明确要求鉴定人员出庭就案件的专门性问题进行说明，使当事人对鉴定结论进行质证时提出的问题，法官无法作出判断。当事人也往往以违反《证据规定》为由提出上诉，要求不采信鉴定结论。从省高院审理的上诉案件看，有些案件上诉人所有的上诉理 2 由都是针对鉴定结论提出的；二审裁判结果有相当一部分案件没有采用一审的鉴定结论。

（五）对专家辅助人的诉讼地位和作用缺乏认识

现代科技的发展使更多的专业性技术问题暴露在庭审过程中，为了使法官更好地理解专业性的技术问题，越来越多的当事人在知识产权诉讼活动中聘请专家辅助人帮助其参加诉讼活动。《证据规定》第六十一条首次以司法解释的形式在我国的诉讼制度中确立了专家辅助人制度。这一制度的确立，不仅弥补了当事人自有知识的不足，保障了当事人诉讼上的正当权利，也有助于法官对事实的准确认定。由于缺乏必要的规范加以指导，专家辅助人制度在实践中普遍存在以下问题：

1、对专家辅助人独立的诉讼地位缺乏正确的认识。在调研中我们发现，有的法院将专家辅助人等同于证人，或者混同于鉴定人，甚至当作一方当事人的诉讼代理人看待；

2、缺乏对专家辅助人资格的适当审查。这又分为两种情况，一是有的案件涉及的技术问题比较简单，对于该问题法官凭借自己的知识和经验完全可以理解，但只要一方当事人申请专家辅助人出庭，法院不加审查就予以同意：二是对当事人申请出庭的专家辅助人本身是否具备就专门性问题进行说明的资格缺乏必要、适度的审查；

3、将专家意见混同于专家辅助人意见。在实践中，经常出现一方或双方当事人分别向法院递交“专家法律意见书”的现象，该意见是有关专家对案件所涉法律的理解和论证，而不是对专门性问题的说明，且出具意见的专家在一般情况下不到庭参与诉讼；

4、对专家辅助人在庭审中的活动缺乏必要的引导，致使在有的案件中，专家辅助人发表的意见与案件所涉专门性问题并无联系，或者超越专家辅助人在庭审活动中的作用参与法庭辩论等诉讼活动。

（六）其他存在问题

在调研中，我们还发现存在以下具有共性的两个问题：

1、由于方法专利侵权和侵害商业秘密案件经常涉及有关的商业秘密，因此在实践中常常出现被控侵权人以保护商业秘密为由，拒绝承担相应的举证责任，致使难以确定被告是否构成侵权。因此，如何既能对证据进行充分质证，又能切实保护被告的商业秘密，受案法院感到比较棘手。

2、对证据的审核认定存在一定的问题。如在知识产权民事侵权案件中，简单地以在先刑事判决或行政处理决定为依据就认定民事侵权构成，而沿有对当事人早是否享有相应的知识产权、权利的范围以及侵权是否构成等民事争议进行全面审查。

二、对存在问题的原因分析

我们认为，之所以存在上述问题，原因是多方面的，但主要有以下几点：

（一）知识产权案件的特点所致

要审理好知识产权案件，不仅需要法官精通知识产权法学理论，熟练掌握各种知识产权法律法规和司法解释，还要求法官具备知识产权案件特有的审判思路。由于知识产权诉讼不同于一般民事诉讼，涉及的证据往往数量大、种类多、专业技术性强，因此庭前证据交换、举证责任分配、证据的质证和认证及释明权的行使等在知识产权诉讼中都有其特殊性。如在审理侵害商业秘密案件时，虽然从总体上看，需要权利人承担证明商业秘密存在的举证责任，但对于商业秘密构成要件中的“不为公众所知悉”的举证责任却是由被控侵权人承担；又如由于当事人及其代理人诉讼水平和能力的欠缺，所举证据往往达不到举证责任分配的要求，因此充分和适当行使释明权，在知识产权审判中更具有其特殊的重要作用。

（二）我国的民事审判方式改革正处于转型和过渡时期，以当事人为主的诉讼模式尚未 3 真正建立起来，审判理念还需更新

我国属于传统的大陆法系国家，职权主义诉讼模式对我国的民事诉讼制度具有较强的影响。虽然随着我国审判方式改革的深化，当事人的举证责任和处分权逐步强化，诉讼地位得到了提高，法院在庭审中的主导权弱化，但从本质上说，仍属职权主义范畴。从总体上看，《证据规定》是建构在当事人主义为主导的诉讼模式基础之上的，因此《证据规定》的一些内容与民事诉讼法等法律法规存在着冲突。如在证据提供上，民事诉讼法实行随时提供主义，而《证据规定》奉行的却是适时提供主义，回此不同的法院、不同的法官从不同的审判理念出发，对当事人在举证期限届满之后提供的证据很可能会存在着不同的理解，有的认为是新证据，有的却认为该证据己经失权，导致裁判结果的不同。

（三）《证据规定》本身的内容还有待进一步完善

目前我国尚没有完整的证据法，在《证据规定》出台之前，关于证据制度的规定仅有民事诉讼法中的12条，这些规定非常简陋，已不适应民事诉讼的需要。因此，为了规范诉讼活动中有关的证据问题，最高法院以司法解释的形式公布了《证据规定》，这在一定程度上解决了民事审判中关于证据适用的一些难点问题，但是从根本上看，《证据规定》的有些内容并不明确，如证据交换制度虽然得以确立，但对证据交换的内容、形式等并没有具体规定；对举证期限与证据交换。证据失权的关系也未理清；另外，有的制度虽然在《证据规定》中予以确立，但与该制度配套的其他制度尚未确立。

（四）对《证据规定》的理解过于机械

《证据规定》中有很多内容是民事诉讼法中没有的新制度，如证据适时提出制度、举证时限制度。对于如何理解这些规定，不能仅仅拘泥于条文的简单规定，而应该结合司法解释制定的本意以及法学理论知识，将单个制度置于证据规则体系中来理解。如关于举证期限的性质，虽然在《证据规定》中并没有就其性质进行规定，但从法理上分析，其性质应为指定期限而非法定期限。因此，这就要求法官在审判实践准确掌握证据交换和举证时限、举证时限和证据失权之间的关系。

（五）法官素质的原因

一是法官素质的客观原因。虽然目前我省从事知识产权审判工作的法官绝大部分具有大学本科以上学历，甚至超过50%的人具有硕士学位（含在读），但由于我省知识产权审判工作起步较晚，审判人员对审理知识产权案件的审判经验不够丰富，业务能力不够全面，知识结构不够合理，很少受过系统、专业培训，不适应形势和任务的要求，对知识产权审判工作的特殊性不适应；二是法官素质的主观原因。如在审判中，法官责任心不强，怠于行使释明权，使当事人举证不当，或简单地以超过举证期限为由不允许当事人举证等等，致使有些案件事实没有查清，从而影响实体公正。

三、存在问题的解决对策

要解决知识产权审判工作中适用《证据规定》存在的问题，根本的途径是要进一步全面提高知识产权审判法官的素质，但由于各种主客观原因，要使全体法官的专业素质都能适应知识产权审判工作的形势和要求，还有待时日和不懈努力。当前，我们可以通过以下几个方面的努力，在知识产权审判中充分运用好《证据规定》，进一步提高审判质量和效率。

（一）落实庭前证据交换制度

知识产权纠纷案件一般都属于证据较多或者复杂疑难的案件，根据《证据规定》第三十七条的规定，应当多采用庭前交换证据的形式。通过庭前证据交换，要达到：

1、确定无争议的事实，固定争点。庭前证据交换时，应同时听取各方当事人对庭前交换的证据的质证意见。对于无争议的事实，主持人要予以归纳，在以后的庭审中不再质证；对于有争议的事实，应当强化当事人辩论主义意识，主持人可以将拟定的案件争点，在征询当事人意见后予以确定；

2、庭前证据交换中涉及的具体要件事实、证明责任分配等问题，在听取当事人意见后，可以由合议庭作出评议，并告知当事人。如果当事人对证明责任分配的争议较大，且法律和司法解释对相关的证明责任分配无明确规定的，合议庭可以仅对证明责任分配问题作原则释明；

3、在知识产权纠纷案件中，当事人对于证据的质证能力一般较弱（如有关公知技术的证据质证），在这种情况下，法官应当注意给予当事人一定的期限以提高质证能力；

4、庭前证据交换可以由主审人或合议庭成员主持，主持人也可依法主持调解；

5、庭前证据交换应当由负责审理知识产权案件的业务庭进行；

6、在庭前证据交换时对证人证言有异议的，该证人应当在庭审时再次出庭，否则其证言不应采信；

7、根据庭前证据交换情况，法院可以根据当事人的申请或依职权再次指定举证期限，最重要的是法官应当积极行使释明权。

（二）积极、适度行使法官释明权

释明权既是法官的职权，同时又是法官的职责。大多数知识产权案件涉及证据数量多、种类杂、专业技术性强，当事人及其代理人的举证往往达不到举证责任分配的要求，也由于专业的知识产权代理人较少，一般代理人的专业水平有所欠缺，特别是在我国没有实行律师强制代理制度的情况下，如仅有一方当事人聘请了专门的知识产权代理人参与诉讼时，双方当事人的诉讼能力明显不平衡。因此，为了达到依法保护权利人利益和制裁侵权的目的，在知识产权审判中法官行使释明权更具有其重要的作用。在知识产权审判中，法官行使释明权主要体现在：

1、指导当事人提出证据材料。法官应当向当事人说明举证责任、举证期限、举证范围和方法以及不举证的法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证；

2、对变更诉讼请求的释明。在当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，法官应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限；

3、对知识产权的法律效力行使释明权。如在专利侵权案件中，当被告以涉案专利无效作为抗辩理由时，告知被告可以向专利复审委员会提出无效宣告申请；

4、对一些重大程序事项的释明。如在当事人就不同的法律关系合并提起诉讼时，告知当事人应分别起诉；

5、对其他诉讼规则的释明，如对拟制自认规则的释明。但当涉及知识产权诉讼时效、自由公知技术抗辩等方面主张时，法官不宜行使释明权。

释明权应当正确行使，控制在一定的限度内，因此应当遵循以下原则：

1、探究当事人真实意思原则：

2、中立原则；

3、公开、透明原则；

4、本着有利于诉讼和平等维护当事人双方的诉讼权利的目的行使释明权。法官应根据法律精神以及对程序正义的理解，在综合考察当事人的专业技能、法律知识、诉讼经验、经济能力等方面，据情作出判定与把握，谨慎、严肃地行使释明权。

（三）准确把握专家辅助人的诉讼地位和作用

专家辅助人，既不是民事诉讼法中所讲的证人，也不是诉讼代理人，其在诉讼中具有独 5 立的诉讼地位。人民法院应当对当事人申请出庭参与诉讼的专家辅助人的资格进行适当的形式审查。为保持当事人之间诉讼能力的平衡，在一方当事人申请专家辅助人参与诉讼时，应当通知另一方当事人。申请专家辅助人出庭的，应当在庭审前提出。

专家辅助人在诉讼中的作用主要是受当事人的委托，就案件涉及的专门性问题进行说明，同时在合议庭允许时也可与对方当事人（包括诉讼代理人、对方聘请的专家辅助人）就有关案件中的专间性问题进行对质以及对鉴定人进行质询。法官有义务在庭审过程中引导专家辅助人就专门性问题进行说明。

（四）规范专业技术事实证据的采信和鉴定

知识产权审判中涉及的技术问题主要有两类：一是纯客观的技术问题，如产品的成分、含量或比例、产品的性能指标等。二是带有主观性的、对技术内容的法律意义的认识问题，如技术的创造性、技术特征是否等同等。

对技术问题的处理应注意掌握以下几个原则：l、法定程序原则。对于与技术问题有关的要件事实必须根据证据规则的规定明确当事人的举证责任，在当事人经过充分的诉辩、举证质证后，才能作出对技术问题的判断或处理意见，应尊重当事人的处分权和辩论权，当事人达成共识的可直接予以认定；

2、法官应尽量搞清、搞懂审判中所遇到的技术问题，并依据自己的认识做出判断；尽量分离技术问题的主观内容，实现技术问题的客观化；

3、对技术问题可以通过专家咨询、专家论证以及专家辅助人等方法解决的，应当尽可能通过这些方式解决，避免一遇到技术问题即委托鉴定的倾向。

关于委托鉴定，我们认为应当做到以下几点：

1、鉴定程序的启动应尽可能依当事人的申请而进行，不宜由法院依职权委托鉴定，也不应主动超过当事人申请的范围进行鉴定；

2、提出鉴定申请的当事人应当明确进行鉴定的对象和范围，并在指定期限内提交完整的资料供鉴定使用；送鉴材料以及内容须经各方当事人质证。对于当事人未在指定期限内提交资料，致使鉴定结论对其不利的，由该当事人承担相应的责任；

3、委托鉴定的内容只能是技术事实，应当避免将法律问题委托鉴定；

4、鉴定委托书中应当明确鉴定的内容，并根据案件的具体情况对鉴定方法提出一定的要求；

5、应当在鉴定委托书中明确鉴定人的权利与义务，尤其是鉴定人应当出庭接受当事人质询的义务、对鉴定结论的客观、公正性负责的义务。对鉴定人不履行相应义务的，可减少或不予支付鉴定费用；

6、鉴定人不出庭接受质询，或鉴定人员被申请回避的事实确实存在的，鉴定结论一般不予采信。

（五）正确理解知识产权诉讼中对举证责任分配的特殊要求

审理知识产权案件时，应当严格按照《证据规定》第二条、第四条至第七条关于举证责任分配的一般原则，以及专利法、商标法、著作权法等知识产权法律对举证责任的特殊要求，合理分配各方当事人的举证责任。在目前的审判实践中，尤其应当把握好两类特殊案件的举证责任分配问题。一是关于方法专利侵权诉讼中的举证责任倒置。《证据规定》第四条第一款第（一）项关于方法专利举证责任倒置的规定符合专利法的规定。但举证责任倒置，并不意味着权利人完全不承担举证责任。方法专利的专利权人只有在举证证明自己享有方法专利权，对方当事人制造了相同的产品后，并说明依据自己的专利方法所直接获得的产品是一项新产品后，才能实现举证责任倒置。在举证责任倒置的情况下，被控侵权人不能以保护商业秘密为由，拒绝承担相应的举证责任。除被控侵权人承认使用了专利方法外，无论其是否提 6 出反驳，均不能免除其举证责任。另外，应当将被控侵权人提供的证明其产品制造方法的证据限定在必要的范围内，即以足以证明其产品制造方法与权利人的专利方法不同为必要，而不是要求被控侵权人提供其产品的全部制造方法。二是侵害商业秘密诉讼中的举证责任分配。商业秘密权利人提起诉讼，首先应当提供商业秘密的载体，固定其主张的商业秘密的范围或者秘密点，在一定时情况下，还要提供证据说明商业秘密开发形成的过程；同时，权利人证明被控侵权人使用的信息与自己的商业秘密一致或非常接近，并证明被控侵权人有获取（接触）商业秘密的条件，而被控侵权人不能提供或拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，可以认定被控侵权人以不正当手段获取了商业秘密。

（六）做好知识产权审判中证据的审核认定工作

做好知识产权证据的审核认定工作，是认定权利人是否享有相应的知识产权以及被控侵权是否成立的关键，因此法官应当按照法定程序，全面、客观的审核证据，并以依法审核认定的证据所确认的事实作为裁判的依据。在目前的知识产权审判中，应当注意对以下三类证据的审核认定：

1、对通过公证方式取得的证据的审核认定。通过公证取证是当事人用来证明被控侵权人和侵权成立常用的重要手段。对知识产权诉讼中的公证取证，最高法院虽然仅在《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》作了规定，但其他知识产权案件可以参照著作权法司法解释的上述规定执行。对通过公证方式取得的证据，应当作为认定案件事实的初步证据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。对于通过隐瞒真实身份取得的证据，如果不是以引诱、欺骗、威胁或者其他违反法律规定的方式取得，不属于“陷阱取证”可以作为定案依据。

2、对在先刑事判决或者行政处理决定的审核认定。在侵权诉讼中，当事人经常提供有关行政机关的在先处理决定要求人民法院直接认定侵权行为成立。应当认识到，追究侵权行为的民事责任与追究侵权行为行政责任的结果虽有重合，但也存在着很大差异。因此在先的行政处理决定只是一方当事人证明侵权行为存在的初步证据，其只是暂时免除了自己的举证责任，但只要对方当事人提供了相反证据，法官仍应当就民事侵权是否构成等进行全面审查，而不能直接把行政机关的处理结果作为认定侵权成立的依据。另外，在知识产权侵权案件尤其是侵害商业秘密案件中，常常出现权利人提供在先的刑事判决要求认定被控侵权人构成民事侵权。根据《证据规定》第九条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，但有相反证据足以推翻的除外。因此，在先的刑事判决只是暂的免除一方当事人的举证责任，只要对方有相反证据存在，法官就必须对权利人是否享有知识产权、权利的范围以及是否构成侵权等作出认定，而不能一概以刑事判决认定的事实为准。

3、关于合法来源证据的审核认定。在知识产权侵权案件中，被控侵权人常以其销售或使用的被控侵权产品有合法来源为由主张免除相应的民事责任，因此审查该产品是否具有合法来源也就成为审理此类案件的关键问题。一般情况而言，只要能提供相应购货凭证或销售凭证等证据，产品以正常的价格条件通过合法的进货渠道取得，即可证明这些产品具有合法来源。但是，在特殊情况下，即使提供了这些凭证，也不能认定具有合法来源，一是产品具有明显瑕疵，容易使一个具有正常判断能力的人怀疑该产品为侵权产品的；二是法律法规对销售的商品有特殊规定的情况，如正版的进口音像制品应标识的合同登记号及文化部的批准 7 文号。对于以上两种情况，由于销售者并没有尽到合理的审查义务，不应认定产品有合法来源。

（七）加强调研和业务指导，进一步提高在知识产权审判中适用《证据规定》的能力

要进一步提高在知识产权审判中适用《证据规定》的能力，高质量地审理好知识产权案件，就离不开高质量的调研工作。根据近年来各级法院审理知识产权案件存在的实际情况，为统一认识和执法标准，我省高院民三庭就目前各级法院在知识产权审判中认识不一致的问题，正在着手制定《知识产权审判中适用（证据规定）的若干意见》、《关于审理商业秘密纠纷案件的若于意见》、《关于专利损害赔偿的若干问题》以及《关于商标专用权保护中的若干问题》等，用以指导全省知识产权审判。鉴于知识产权案件改判率高的特点，为加强上下级法院之间的交流，我庭计划在适当的时候，与相关中院开展知识产权改判案件分析研讨会。在做好审判工作的同时，也要加强与科技、工商、版权等知识产权有关行政部门的联系，了解知识产权行政执法中出现的新情况、新问题，正确认识知识产权民事审判与行政执法的关系。

第二篇：关于如何在知识产权审判中适用《证据规定

如何在知识产权审判中适用《证据规定》

马越飞

证据是诉讼活动的基础，在诉讼中，对案件的实体处理首先取决于能否准确运用证据认定案件事实，而且诉讼程序的演进与程序正义的实现也有赖于证据之理念及其应用。2002年4月1日起实施的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)是人民法院实践公正与效率的重要举措，在制度上保证了民事审判的质量，促进了审判效率的提高。由于知识产权诉讼不同于一般民事诉讼，涉及的证据数量多、知识范围广、种类复杂、专业技术性强、侵权证据极易消失，取证过程本身往往就是借助科学技术等手段审查、分析、判断证据的过程，因此在知识产权案件中证据问题具有十分重要的地位。知识产权审判实践也在充实、完善民事诉讼证据制度，在庭前证据交换、举证责任分配、证据的认定等方面进一步推动了民事诉讼证据制度的改革，及时总结适用《证据规定》的经验，对于今后在知识产权审判中更好地适用《证据规定》，提高审判质量将大有益处。

一、组织庭前证据交换

当今世界各国的民事诉讼模式，无论是实行当事人主义还是实行职权主义，均在诉讼制度中规定了审前准备程序，其目的在于防止法庭突袭，确保诉讼公正，提高诉讼效率。我国在进行审判方式改革的过程中，围绕如何提高庭审功能进行了庭前证据交换的探索，并在总结实践经验、吸收理论研究成果的基础上，在《证据规定》中对庭前证据交换作了比较详细、明确的规定。《证据规定》第三十七条规定。“经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期满后，开庭审理前交换证据。”知识产权案件多数属于证据较多或者复杂疑难的案件，因此，应当按照《证据规定》进行庭前证据交换。通过证据交换，可以使当事人互相了解对方的诉

讼请求的事实和法律依据，对各自的优势或弱点作出确切的估计，从而缩小争执的范围，甚至达成和解，可以对专业性强的证据事先有所了解，便于庭审时充分质证，也便于法官准确把握案件的争议焦点，确定审理范围及重点，开庭时能够集中对当事人有争议的事实和证据进行核查、质证，提高庭审效率，同时，庭前证据交换可以增强当事人的诉讼能力，提高案件审理的透明度和公正性。

在证据规定施行过程中，还存在一些问题值得探讨和完善：

1、关于证据交换时间的确定

《证据规定》规定法院指定的举证期限不得少于30日，组织当事人证据交换的，交换证据之日举证期限届满。实践中，法院在向双方当事人送达举证通知书时，均要求当事人在某一确定的时间前向法院提交证据，如果法院在该日期之后组织双方交换证据，对于一方当事人在证据交换时提供的证据，另一方当事人往往会提出该证据未在法院指定的举证期限内提供而拒绝质证。此外，由于原、被告收到举证通知书的时间通常是不一致的，如果法院指定举证期限，则届满的日期也是不一致的，有的当事人提出同一案件给予双方当事人的举证期限不同，对审判的公平、公正产生怀疑。《证据规定》没有要求法院组织证据交换的时间应当在举证期限届满时或届满后，也没有规定对双方当事人指定的举证期限是否应一致。知识产权案件的证据问题又相对复杂，被控侵权产品往往是在全国范围的市场上流通，权利人取证费时费力。如何解决举证期限届满与证据交换日的矛盾、怎样协调双方当事人之间的举证期间，关系到庭前准备工作的公正与效率。根据审判实践经验，对于法院指定举证期限的，应尽可能使双方当事人享有相同的举证期间，双方各自在期限届满之日前提供证据;如果组织双方进行庭前证据交换，则不要再规定举证期限的具体期间，将双方举证期限届满的时间规定为同一日，并将该日规定为证据交换之日。对于一方当事人申请延期举证并获准许的，证据交换之日应当顺延，但延长的举证期限不能适用于未申请方当事人，该当事人仍应当在其举证期限内提供证据，对于举证期限届满后、证据交换之日前的新证据仍可在证据交换时提出。

2、关于庭前证据交换的范围

实践中有两种观点，一种认为证据交换只是信息和证据材料的交换，而对这些证据材料的质证和看法，应在庭审中完成。因此，组织证据交换时只将证据简单交换，当事人不就交换的证据发表意见和看法。另一种则认为，证据交换不同于庭审质证，但由于证据交换的目的是为了固定争议焦点，如果不让当事人发表任何意见，则难以达到交换的目的，因而交换中又必然包含一定程度的质证。根据实践经验，第二种观点更为科学。《证据规定》设立证据交换的主要目的是固定争点与证据，这一过程主要是当事人自主整理的过程。在证据交换的进行中，含有一定程度的质证内容，如对证据真实性的看法，对证据证明力的意见等，有利于当事人将纷繁复杂的事实明确、简单化，逐步凸现出争议所在，确定哪些证据提交到庭审中质辩。如果仅是将己方证据提交给对方，并接受对方交换的证据，证据交换则无异于证据的传递。从法院的角度讲，在主持证据交换过程中，只是从程序控制的角度，在形式上对当事人的交换行为加以管理，并对当事人的举证和交换予以适当的指导和帮助，并不参加当事人的讨论。因此，让当事人就交换的证据适当发表意见和看法，甚至通过自认缩减和明确案件争点，不但不影响案件实体审理，反而会促进案件的顺利审理。在设计证据交换制度时，其中一个重要的功能便是促进和解。为了达到和解的目的，必然要允许当事人就交换的证据发表意见和看法，这样才有助于当事人清醒地认识案件证据的强弱态势，预测案件最终结果。在此基础上，当事人会重新审视自己的看法和立场，权衡利弊得失，大大增加和解的机率。如果只做证据的简单交换，当事人没有机会探讨和解的可能性，证据交换促进和解的功能无法实现。证据交换的结果应当以一定形式固定，这样必然要求当事人对交换的证据表明态度，或者认可，或者提出异议。认可者在庭审中不再重新质证;异议者，应说明理由，这样才能达到设立证据交换制度的初衷。必须强调的是，当事人就证据发表看法应限定在对证据的真实性及证明力是否认可的范围。这种看法并不是就证据展开的辩论，但却是庭审质辩的前提和基础。交换证据的“度”的掌握关键在于就交换的证据所发表的看法应限于对证据本身的认识。

二、充分行使法官释明权

释明权指在当事人的主张不正确、有矛盾，或者不清楚、不充分，或者当事人误以为自己提出的证据已经足够时，法官依职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充分的证据予以补充的权能。

释明权的性质一直是理论界争论的问题，就各国的实践来看，对这一问题的认识也是在不断变化、发展的。在设立释明制度的初期，释明权被作为法官的一项权利，而现在多数国家则主张将其作为法官的一项义务。我国的民事诉讼模式已经逐步转换，吸收了当事人主义的合理成分，但不可否认，法官对诉讼的主导作用还比较突出。尤其是当前我国公民的法律素质还不高，法官不宜成为完全消极的旁观者。释明发生在法官行使审判权的过程中，是国家授予法官的一项公权利，不能随意放弃，法官不履行或不当履行要承担一定的法律后果，具有义务的性质，将释明界定为法官的义务更有利于实现司法公正，提高诉讼效率。

《证据规定》第三条规定，人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。第三十三条规定了法院应当送达举证通知书告知当事人举证责任、举证期限等内容。第三十五条规定了法院应当告知当事人可以变更诉讼请求的情形。此为证据规定中对法官释明权的主要规定。知识产权案件专业性强，证据种类繁杂，当事人举证往往达不到举证责任分配的要求，精通知识产权诉讼的代理人较少，一般代理人又欠缺专业知识，因此，当事人之间的诉讼能力明显不平衡，法官行使释明权更具重要作用。

1、指导原告提供权利主体、权利有效性的证明

知识产权权利的取得有自动产生、依法授权、登记、继受取得等多种方式，当事人是否享有权利，是提起诉讼的前提。在审理中依知识产权的不同类别，应当依法先对当事人是否享有权利进行审查。

专利权、商标权、植物新品种权等是通过法定程序登记或审查核准而产生的权利，当事人应当提交有关权利证书、登记证明等证据，对方如不能提供该权利已撤销、无效等相反证据的，应当认定当事人享有相应的权利。

对于著作权纠纷案件，因著作权系自动产生，可用于证明权利主体的证据更为复杂，作品的底稿、原件、著作权登记证书、合法出版物等均可以作为当事人享有著作权或与著作权有关权利的证据。在录音录像制品复制权、发行权纠纷案件中，原告通常是依合同取得一定期限的复制权、发行权，被告往往提出其复制、发行行为不在原告取得权利期间实施的抗辩，法官需要提示权利人提供音乐作品首次复制、发行时间方面的证据，以便确定其是否有权追究被控侵权行为。

根据知识产权法律规定，利害关系人也可以就侵权行为提起诉讼，但利害关系人因其是否享有独占的权利而享有不同的诉权。法官对于需要利害关系人提供其享有诉权的证据时，须提示当事人补充许可合同、原始权利人授权书等相关证据。

2、指导被告正当行使权利、准确选择抗辩理由，促使其积极应诉

因我国实用新型、外观设计专利权授予时不进行实质审查，因此客观上存在重复授权、权利不稳定的情况，实践中，也发生过一审甚至二审诉讼结束后，原告专利权被全部无效或部分无效的情形。为尽量减少因权利不稳定性带来的弊端，应当为被告提供必要的救济途径。最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》赋予专利侵权纠纷的被告在答辩期内享有向国家知识产权局专利复审委员会申请原告专利权无效的权利。在实用新型、外观设计专利侵权案件中，如果被告在答辩期内向国家知识产权局专利复审委员会申请原告专利权无效，法院会根据无效请求所依据的对比文件，就无效理由是否充分、专利权是否稳定作出初步判断，以决定是否中止诉讼。但当事人尤其是没有委托专利代理人的，往往不清楚此项规定及其法律后果。司法解释将其作为一项程序规定，这就要求法官在通知被告应诉时，应当明确告知被告，否则将视为程序违法，成为当事人的上诉、甚至二审法院发回重审的理由。

专利侵权案件的被告可以选择多种抗辩理由，包括不侵权抗辩、公知技术抗辩、先用权抗辩、合同抗辩等。每一种抗辩理由都有其特定的含义和要求，选择某一种抗辩理由往往直接涉及到对某一诉讼请求的承认或对某项实体权利的放弃，非知识产权法律专业人员很难准确把握。审理案件中经常遇到当事人将多

种互相矛盾的抗辩理由同时作为自己的答辩意见，在此情况下，法官必须向当事人详尽解释、说明，探求其真实意思，指导其准确选择抗辩理由，维护其合法权益。

通过释明应当使双方当事人的诉辩能力等到平衡，最大限度地保护双方当事人的合法权益，避免因一方当事人诉讼能力的欠缺而造成实质上的不公正，因此法官应当依据当事人的诉讼请求，公开、适度地就案件的程序、实体及法律适用进行释明。也就是说，释明要遵循一定的原则，控制在一定的尺度内，尊重当事人的处分权，恪守中立的原则，以提示性、启发性和引导性的语言与当事人沟通，充分发挥释明的积极作用。

三、正确划分举证责任

举证责任的分配实际上是在诉讼当事人之间分配事实的真伪得不到证明所产生的败诉风险，能否正确分配这种风险直接关系到实体法的立法目的能否在诉讼中得到正确实施。《民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。《证据规定》第二条也规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。这是举证责任分配的基本原则，即通常所说的“谁主张、谁举证”。根据这一原则，知识产权诉讼中，权利被侵害一方对其受侵害的事实负举证责任，如果无法提供或举证不力，则应承担败诉责任。但在知识产权侵权纠纷中，许多侵权证据是权利人无法接触到的，如对于一项产品的制造方法专利，专利权人指控制造同样产品的单位或个人侵犯其专利权，但专利权人无法进入被控侵权者的生产场地取得其制造方法方面的证据;再如，用于计算损失赔偿数额的被控侵权者生产、销售的财务帐目，也是权利人依靠自身力量无法取得的证据。如果此时仍按照举证责任分配的一般原则以举证不能为由判决权利人承担败诉结果，则显失公平。《证据规定》中关于举证责任倒置、防碍举证的推定等规定可以解决知识产权诉讼中复杂的举证责任分配问题。

1、举证责任倒置

《专利法》第五十七条第二款、《证据规定》第四条第一款(一)均规定，因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。类似的规定还有《商标法》第五十六条第三款，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。销售商只有对侵权商品的制造商及进货渠道尽到举证责任后，才能免除其赔偿责任。《著作权法》第十一条第四款规定，如无相反证明在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。该法第五十二条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作行为有合法授权的，复制品的发行者或者电影或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。上述是知识产权法律对举证责任倒置所做的特殊规定，通过举证责任倒置将事实真伪不明情况下败诉的风险重新在当事人之间进行了分配，间接改变了当事人之间的实体权利义务关系。由于举证责任倒置可能带来的严重后果，只有法律、法规有明确规定的情况下，才能将举证责任倒置。但倒置并不意味着权利人完全不承担举证责任，权利人仍应就权利的存在、损害事实的发生等其他事实进行举证。

2、防碍举证的推定

《证据规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。在对立的双方当事人之间，证据持有人持有对自己不利的证据，如果该证据是证明对方主张成立的证据，为了胜诉或避免败诉，证据持有人一般不会提供此证据。为促进当事人在举证责任负担上的诚信，有必要通过推定，来转移提供证据的责任。在推定一方待证事实成立的情况下，妨碍举证的一方只有履行其提供证据的责任，才有可能避免对其不利的后果。如在计算机软件侵权纠纷中，若想判断两软件是否相同或相似以及相似比例，通常要将两软件的程序、文档进行比对，软件的源程序是最主要的比对依据。而源程序往往又是当事人自行保存，甚至予以保密，对方当事人是无法通过正当途径自行获得的。在一方指控另一方剽窃源程序时，法院可以要求被控方提供其源程序。如果其拒绝提供，法官会形成有利于指控方的心证，结合案件其他事实及证据，推定指控方主张成立。

3、举证责任分配的自由裁量

《证据规定》第7条规定，在法律及司法解释没有具体规定，无法确定举证责任承担时，法院可以依据公平和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。该规定实际上赋予了法官在举证责任分配上一定程度上的自由裁量权。一般情况下，举证责任的分配是由诉讼法与实体法来决定的，但再完备的法律也无法穷尽现实生活中所发生的复杂的民事活动的类型，法律相对于飞速发展的社会总是滞后的。例如侵犯商业秘密案件中，某项产品的制造方法是商业秘密，被控侵权者的产品及制造方法与原告相同，此时要求权利人证明被控侵权者不正当地使用了其商业秘密显然极为困难，甚至是不可能，那么，被控侵权者是否有责任举证证明其产品制造方法的合法来源，《反不正当竞争法》及其他法律、司法解释均没有明确规定。这种情形下，法官可以依据公平原则和诚实信用原则，参照新产品方法发明专利中举证责任分担的规则，就特定事实要求被控侵权者承担举证责任，才能体现公平原则。

四、对鉴定结论及公证书的审核认定

知识产权案件证据判断的核心是被控侵权产品是否落入权利人的保护范围。对于外观设计和相对简单的实用新型专利案件，通过庭审及双方当事人对技术的演示、说明，合议庭基本可以作出判断，而对于一些较复杂的专利侵权案件和侵犯商业秘密案件，通常无法用一般的常识作出判断，法官也不可能通晓审判中涉及的一切专业。因此法官要对专业性问题作出判断，不得不依赖相关领域的专家协助进行鉴定，再根据鉴定结论对事实作出认定。例如专利、技术秘密案件中对产品、工艺、配方的鉴定，著作权、计算机软件侵权案件中对创作内容是否抄袭的鉴定等。此类案件中，鉴定结论是定案的主要依据，决定着裁判方向。《证据规定》就鉴定的申请、鉴定机构的选择、鉴定书的制作、鉴定人出庭质证等作了原则性的规定，明确了鉴定结论同其他证据一样，需要质证才能作为认定案件事实的依据，但由于鉴定本身是鉴定人凭借自己的知识、经验对被鉴定事物进行分析、判断，因鉴定人主观或者客观原因，不可避免地会出现差错，就需要法官在当事人对鉴定结论质证的基础上，审查鉴定结论的论据是否充分、推论是否合理、证据与结论之间是否存在矛盾、鉴定人是否受到了外界影响等，从而决定是否采信鉴定结论。

司法实践中针对不同类型的鉴定，有着不同的认定方式。对于客观性鉴定，如确定产品的成分、含量、比例、测定产品的性能指标、检索专利是否具备新颖性等，只要鉴定人的选任符合正当程序，委托事项明确，其鉴定结论通常较为客观、权威，此类鉴定结果经质证后，可以直接作为判案依据。而对于主观性鉴定，如产品(商品)是否等同(相似)、专利是否具有创造性、技术秘密是否被公知等，主要依赖鉴定人的学识、经验、对技术和法律的理解，容易受主观因素影响，必须慎重判断，不能盲目采信、将审判权让渡给鉴定机关。审判实践中不采信或不全部采信鉴定结论的案例亦很常见。法院对鉴定结论的取舍应在判决书中作出说明、阐明理由。

由于知识产权侵权行为隐蔽性强，证据容易灭失，使知识产权诉讼证据的收集、固定比普通民事案件要困难得多，而当事人直接取证的障碍较大，其自行取得的证据的证明力有限，因此公证取证成为权利人最常选择的方式。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品取得的证据和取证过程出具的公证书应当作为证据使用，有相反证据的除外。在专利侵权、商标侵权案件中同样存在此种公证行为。

将公证书作为证据进行审查时，经常遇到当事人对公证书的合法性提出异议的情形。《公证程序规则》明确规定，公证事项由当事人住所地、法律行为或事实发生地的公证处管辖。有的公证处超越其地域管辖范围进行公证，在程序上存在瑕疵，但此类公证书是否一定要认定为无效，法律、行政法规并无规定。通常公证书中会附有被告实施被控侵权行为的照片、录像资料、销售单据等，如果被告对此未提出实质性抗辩，则可以认定公证书载明的事实基本属实，不宜机械地认定超越管辖的公证一概无效。

在网络著作权侵权案件中，由于网页的制作者可以随时更改网页，使得此类案件的证据更难以被客观、及时地固定，权利人申请公证时，又会因公证员所使用的电脑不同而产生不同的后果，如果是在申请人指定的电脑上操作，难以排除其对网页进行技术控制，无法保证公证的客观性。如果被告对此提出异议，该

公证书的效力则不宜认定。有的原告采取引诱、欺骗或者其他非法方法收集证据，即使取得了公证书，因其行为违反了公平、诚实信用原则，也不宜直接认定。

对公证证据既不能盲目迷信，一概认定，也不能过于挑剔公证程序中的瑕疵，对公证书同样要依据《证据规定》所确立的直接证据、优势证据等规则，全面、综合判断，准确认定。

我国司法改革的目标是实现司法公正，程序公正是实现实体公正的前提。《证据规定》的实施为保障程序正义提供了良好的法律机制，深刻领会、灵活运用，有助于高质量地审理好知识产权这类特殊的民事案件。你好哦啊，

第三篇：浙江省高级人民法院民事审判第三庭关于审理知识产权民事案件若干问题的讨论综述

浙江省高级人民法院民事审判第三庭关于审理知识产权民事案件若干问题的讨论综

述

在2003年11月25日至26日召开的全省法院知识产权审判工作座谈会上，省高院民三庭和各中院的业务庭领导及部分审判人员对当前知识产权审判工作中涉及的专利侵权赔偿数额、商标权的跨领域保护、商业秘密纠纷案件的审理，以及证据规则在知识产权审判中的适用等审判实践中遇到的问题进行了研讨。会后各中院和省高院民三庭又组织审判人员进行了深入的讨论，并提出了意见。现将经过讨论后认识比较一致的有关问题形成综述，供审判人员在审判工作中参考。

二00四年一月二日

知识产权审判中适用《证据规定》的若干问题

一、关于庭前证据交换

庭前依据交换制度具有固定争点、固定证据和促成和解的功能，在知识产权纠纷案件中；由于知识产权的无形性特点，当事人在诉讼能力上的不足，往往导致当事人之间在争点问题、证据的证明力上形成很大的分歧，故庭前证据交换成了法官充分行使释明权、引导诉讼程序顺利进行的制度保障。知识产权纠纷案件一般都较复杂疑难或者证据较多，根据《证据规定》第三十七条的规定，应当多采用庭前证据交换的形式。通过庭前证据交换，要达到：

1、确定无争议的事实，固定争点。庭前证据交换时，应同时听取各方当事人对庭前交换的证据的质证意见。对于无争议的事实。主持人要予以归纳，在以后的庭审中不再质证；对于有争议的事实，应当强化当事人辩论主义意识，主持人可以将拟定的案件争点，在征询当事人意见后予以确定。

2、庭前证据交换中涉及的具体要件事实、证明责任分配等问题，在听取当事人意见后，可以由合议庭作出评议，并告知当事人。如果当事人对证明责任分配的争议较大，且法律和司法解释对相关的证明责任分就无明确规定的，主持人可以仅对证明责任分配问题作原则释明。

3、在知识产权纠纷案件中，当事人对于证据的质证能力一般较弱（如有关公知技术的证据质证），在这种情况下，法官应当注意给予当事人一定的期限以提高质证能力。

4、庭前证据交换可以由主审人或合议庭成员主持，主持人也可依法主持调解。

5、庭前证据交换应当由负责审理知识产权案件的业务庭进行。

6、在庭前证据交换时对证人证言有异议的，该证人应当在庭审时再次出庭，否则其证言不应采信。

7、根据庭前证据交换情况；法院可以根据当事人的申请或依职权再次指定举证期限，最重要的是法官应当积极行使释明权。

二、关于法官释明权的行使

释明权既是法官的职权，同时又是法官的职责，从职权上看，其属于诉讼指挥权的范畴，它是人民法院对民事诉讼活动进行指导和控制的一种权力；从职责上看，其是法官依照法律规定，根据公平和公正的法律精神履行的一项义务。对于法官怠于行使释明权的，可以构成当事人上诉的理由。大多数知识产权案件涉及证据数量多、种类杂、专业技术性强，当事人及其代理人的举证往往达不到举证责任分配的要求，且由于专业的知识产权代理人较少，一般代理人的专业水平有所欠缺，特别是在我国没有实行律师强制代理制度的情况下，如仅有一方当事人聘请了专门的知识产权代理人参与诉讼时，双方当事人的诉讼能力明显不平衡。因此，为了达到依法保护权利人利益和制裁侵权的目的，在知识产权审判中法官行使释明权更具有重要的作用。

在知识产权审判中，法官行使释明权主要体现在：

1、指导当事人提出证据材料。法官应当向当事人说明举证责任、举证期限、举证范围和方法以及不举证的法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。

2、对变更诉讼请求的释明。在当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，法官应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。

3、对知识产权的法律效力行使释明权。如在专利侵权案件中，当被控侵权人以涉案专利无效作为抗辩理由时，告知其可以向专利复审委员会提出无效宣告申请。

4、对一些重大程序事项的释明。如在当事人就不同的法律关系合并提起诉讼时，告知当事人应分别起诉。

5、对其他诉讼规则的释明，如对拟制自认规则的释明。但当涉及知识产权诉讼时效、自由公知技术抗辩等方面主张时，法官不宜行使释明权。

释明权应当正确行使，控制在一定的限度内，因此应当遵循探究当事人真实意思原则、中立原则、公开和透明原则以及本着有利于诉讼和平等维护当事人双方的诉讼权利的目的行使释明权。法官应根据法律精神以及对程序正义的理解，在综合考察当事人的专业技能、法律知识、诉讼经验、经济能力等方面，据情作出判定与把握，谨慎、严肃地行使释明权。

三、关于知识产权诉讼中的举证责任分配

审理知识产权案件时，应当严格按照《证据规定》第二条、第四条至第七条关于举证责任分配的一般原则，以及专利法、商标法、著作权法等知识产权法律对举证责任的特殊要求，合理分配各方当事人的举证责任。在目前的知识产权审判实践中，尤其应当把握好以下两类特殊案件的举证责任分配问题：

1、关于方法专利侵权诉讼中的举证责任倒臵。《证据规定》第四条第一款第（一）项关于方法专利举证责任倒臵的规定符合专利法的规定。但举证责任倒臵，并不意味着权利人完全不承担举证责任。方法专利的专利权人只有在举证证明自己享有方法专利权，对方当事人制造了相同的产品后，并说明依据自己的专利方法所直接获得的产品是一项新产品后，才能实现举证责任倒臵。在举证责任倒臵的情况下，被控侵权人不能以保护商业秘密为由，拒绝承担相应的举证责任。除被控侵权人承认使用了专利方法外，无论其是否提出反驳，均不能免除其举证责任。另外，应当将被控侵权人提供的证明其产品制造方法的证据限定在必要的范围内，即以足以证明其产品制造方法与权利人的专利方法不同为必要，而不是要求被控侵权人提供其产品的全部制造方法。

2、关于侵害商业秘密诉讼中的举证责任分配。商业秘密权利人提起诉讼，首先应当提供商业秘密的载体，固定其主张的商业秘密的范围或者秘密点，在一定的情况下，还要提供证据说明商业秘密开发形成的过程；同时，权利人证明被控侵权人使用的信息与自己的商业秘密一致或非常接近，并证明被控侵权人有获取（接触）商业秘密的条件，而被控侵权人不能提供或拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，根据„湘同（或相似）十接触十排除合理来源”，则可以认定被控侵权人以不正当手段获取了商业秘密，构成对商业秘密的侵害。

四、关于知识产权诉讼中新的证据

对“新的证据”的理解；应当把握以下几点：

1、新的证据包括一审程序中的新的证据、二审程序中的新的证据以及再审程序中的新的证据等三种情况，应当注意把握每一类型的新的证据的条件。

2、一审举证期限届满之后才发现的新的证据，包括在一审举证时限届满后才知道该证据的存在，以及虽然在举证期限届满前知道作为证据载体的材料的存在并持有该证据材料，但因客观原因没有意识到其作为证据材料的价值，而是在举证期限届满后才知道该材料对于案件的结果有重大影响，这些证据材料应当认定为新的证据。

3、当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许延期举证，但在延长举证时限内仍无法提供的证据中的“客观原因”不能作扩大解释，应当仅指除自身举证能力等原因之外而独立存在的客观原因，如当事人生病住院、出差等不能按期举证可以归结为