第一篇：信用卡诈骗罪理论探讨

信用卡诈骗罪是我国刑法第196条规定的一种金融诈骗罪，也是现时社会常见多发的一种犯罪。从理论上对信用卡诈骗罪的概念、构成要件以及司法认定等基本问题进行探讨，会对刑事立法与司法实践有所裨益。

一、信用卡诈骗罪的概念

刑法第196条规定了信用卡诈骗罪的罪状和法定刑，但并未揭示该罪的内涵。用下定义的方法揭示该罪的内涵，是研究信用卡诈骗罪的逻辑起点。在这里，我们可以通过借鉴刑法学通说在诈骗罪定义方式上的利弊得失，来给信用卡诈骗罪下一个科学的定义。刑法学通说认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物数额较大的行为。①笔者认为，这种定义有两个弊病：一是未将诈骗罪与使用诈骗方法构成的其他犯罪从定义上区分开来。例如，贪污罪可以是国家工作人员利用职务上的便利骗取公共财物的行为，这时贪污罪的行为就符合诈骗罪的通说定义。内涵是概念所反映的事物的本质属性的总和，是一事物区别于他事物的根本特征。没有揭示诈骗罪特定内涵的定义，一定不是诈骗罪的科学定义。通观我国刑法学关于各种具体犯罪的定义，可以说都存在以上通病。事实表明，对具体犯罪的定义如果不将其直接客体的内容囊括进来，无论如何不符合科学的要求。②例如，只有将诈骗罪与贪污罪在直接客体上的不同写进各自的定义，才能将两者真正区分开来。二是未能将诈骗犯罪的客观要件要素揭示出来。通说定义仅仅将诈骗罪的客观要件解释为“用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物数额较大的行为”，而何谓“骗取”则没有说明。正因如此，刑法理论上有的理解为“占有说”，③有的理解为“交付说”；④也就是说，由于通说定义仅仅对“诈骗”解释了一半，等于基本重复了“诈骗”一语，故引致诸多分歧。正如有的学者针对将“罪名”定义为“犯罪的名称”的做法指出：“它在逻辑上犯了同义反复的错误，无非是说罪就是犯罪，名就是名称，罪名就是犯罪名称，因而告诉人们罪名就是罪名。”⑤鉴于上述，笔者认为所谓诈骗罪，是指行为人以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，使被害人陷于认识错误或持续陷于认识错误，因而自动地向行为人或者指定的第三人交付数额较大的公私财物，从而以公私财产所有权为唯一必要客体，触犯刑法并应当负刑事责任的行为。同理，根据新刑法第196条的规定，信用卡诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，以伪造、作废的信用卡，冒用他人的信用卡，或者恶意透支等方法，使与其信用卡交易地位相对的当事人陷于认识错误或持续陷于认识错误，因而自动地向行为人或其指定的第三人交付数额较大的资金或财物，从而主要侵犯了信用卡结算秩序并同时侵犯了公私财产所有权，触犯刑法并应当负刑事责任的行为。

二、信用卡诈骗罪的构成限于篇幅，这里仅对犯罪的客体要件与客观要件进行探讨。

（一）信用卡诈骗罪的客体

1988年中国人民银行改革银行结算制度，由此确立了以票据和信用卡组成的所谓“三票一卡”为核心工具的银行结算制度。由于信用卡制度是银行信用的形式或载体之一，所以信用卡诈骗罪首先直接侵犯了以信用卡制度为形式的信用卡结算秩序。此外，由于信用卡诈骗罪是一种诈骗犯罪，所以不可避免地侵犯公私财产所有权。问题在于对信用卡诈骗罪而言，到底其主要客体是信用卡结算秩序还是公私财产所有权。综观刑法学界对这一问题的论述，多数观点没有明确区分主要客体与次要客体。此外，一种观点认为，其主要客体是国家财产所有权，次要客体是金融秩序。⑥还有一种观点把商户经营管理制度也作为信用卡诈骗罪的犯罪客体。⑦笔者认为，上述这些观点都是值得商榷的。[!--empirenews.page--] 第一，对犯罪的复杂客体不进行主要客体与次要客体的区分是理论不彻底的表现。唯物辩证法告诉我们，矛盾的发展是不平衡的，总有矛盾的一方居于另一方的上风，这种斗争关系在相互依存中相互消长。构成犯罪复杂客体的两种客体，就是一对矛盾。矛盾的哪一方在立法者心中占据优势，取决于一定社会的经济、政治和文化状态。比如，抢劫罪是复杂客体的犯罪，在我国刑法中被作为一种财产犯罪规定在“侵犯财产罪”一章中，但在大陆法系国家刑法中，抢劫罪一般是作为人身犯罪而加以规定的。可以预见，随着我国人民物质文化生活水平的提高，早晚有一天抢劫罪会作为人身犯罪的一种。

第二，信用卡诈骗罪是以信用卡结算秩序为主要客体，以公私财产所有权为次要客体的犯罪。这是因为，其一，金融秩序有着统一性与核心性。随着我国经济体制从计划体制向市场体制的转轨，包括信用卡结算秩序在内的金融秩序日益成为国民经济的血液循环系统。邓小平指出：“金融很重要，是现代经济的核心。金融搞好了，一着棋活，全盘皆活。”⑧据资料反映，当今国际上以货币进行的交易总额中，与实物贸易挂钩的交易额只占2%.亚洲金融危机也说明，金融商品的供求变化对社会经济的影响力，已经远远超过了实物商品供求变化的影响力。因此，金融犯罪的社会危害性，是传统的财产犯罪所无法比拟的。⑨其二，金融秩序被侵犯的后果具有扩张性与不确定性。这与金融秩序的统一性和核心性是紧密相连的两个方面。金融经济时代，金融安全已成为经济发展的前提条件，并关联着一国的经济安全和政治安全。对金融秩序的侵犯，具有全局性，会“牵一发而动全身”，后果具有极大的扩张性；而对公私财产所有权的侵犯，则具有局部性，后果具有相对的确定性。只有将金融秩序作为金融诈骗罪的主要客体，才是实事求是地反映了这类犯罪的社会危害性。

第三，刑法学通说对犯罪的次要客体与选择客体的关系研究得不够彻底。刑法学通说对犯罪的次要客体概念仅仅在必要客体的意义上来使用，实际上，犯罪的次要客体应有“必要的次要客体”与“选择的次要客体”之分。前者例如，不特定或多数人的人体健康、与健康直接相关的生命安全是危害公共卫生罪的“必要的次要客体”，公民的人身权利是抢劫罪的“必要的次要客体”，等等。后者例如，金融系统中的贪污罪、受贿罪、职务侵占罪等的基本构成和加重构成（如果有的话）都不受其是否侵犯了金融秩序影响，但在同等情况下，这些犯罪又侵犯了金融秩序，即可作为“情节严重”或“情节特别严重”处理。显然，“选择的次要客体”与选择客体不同。按照通说定义，⑩选择客体就加重构成而言是必要客体，是加重构成的必要要件，如健康权利和生命权利对于非法拘禁罪的加重构成是必要要件。而“选择的次要客体”对犯罪的加重构成也不是必要要件。“选择的次要客体”概念的确立，使犯罪客体概念不再仅局限于对抽象犯罪类型的普遍性危害特征的概括，而且可以用来表达具体行为样态的特殊性危害特征，从而使犯罪客体概念更大程度地容纳犯罪行为的危害共性与危害个性。⑾商户经营管理制度对信用卡诈骗罪可谓是一种“选择的次要客体”，而非“必要的次要客体”，也不是“选择客体”。所以，用商户经营管理制度来表达信用卡诈骗罪作为抽象犯罪类型所具有的普遍性危害特征，显然是不科学的。[!--empirenews.page--]

（二）信用卡诈骗罪的客观要件

信用卡诈骗罪在客观上表现为行为人用伪造、作废的信用卡，冒用他人的信用卡，或者恶意透支等方法，使与其信用卡交易地位相对的当事人陷于认识错误或持续陷于认识错误，因而自动地向行为人或者指定的第三人交付数额较大的资金或财物的行为。

首先，关于本罪的犯罪工具和犯罪对象。本罪的犯罪工具是信用卡，而犯罪对象是被害人的资金或货物。信用卡又称电子货币，是金融机构或专营公司签发的证明持卡人有良[1][2][3][4]下一页 好信誉，可以在事先指定的商店或者场所进行记账消费的一种信用凭证。尽管各银行所发行的信用卡功能不同，但信用卡却具有以下基本功能：转账结算功能、储蓄功能、汇兑功能、消费贷款功能。从不同的角度可以对信用卡进行不同的分类。⑿各种信用卡都可以成为本罪的犯罪工具，无论是国内发行的还是国外发行的。

其次，关于本罪的行为方式。信用卡诈骗罪的法定行为方式有：

1.使用伪造的信用卡进行诈骗。伪造信用卡是指未经国家主管部门批准，非法制造信用卡的行为。主要有两种情况：一是非法制造信用卡，即模仿信用卡的质地、版块、模式、图样以及磁条密码等制造信用卡。二是在真卡的基础上进行伪造，即信用卡本身是合法制造出来的，但是未经发卡银行或公司发行给用户正式使用，即在信用卡背面上未加打用户的账号、姓名，在磁条上也未输入一定的密码等信息，就将这种空白的信用卡再进行一番加工，使其貌似已经发给用户的信用卡。

构成本罪并不需要有“伪造”行为，同时本罪所要求的是诈骗行为而不仅仅是“使用”行为。诈骗行为包括用伪造的信用卡购买商品、在银行或自动柜员机上支取现金以及接受用信用卡进行支付结算的各种服务，如购买飞机票、住宿费等。随着信用卡业务的不断发展，诈骗行为可能会有新的表现形式。使用伪造的信用卡进行购物或者消费，由于没有起存金，一旦使用得逞，就使特约商户在经济上遭受损失。

2.使用作废的信用卡进行诈骗。作废的信用卡是指因法定的事由失去效用的信用卡，又称黑卡。根据有关规定，主要有以下几种情况：（1）信用卡超过有效使用期限而自动失去效用。信用卡一般都规定有效使用期限，过期的信用卡即归于无效。（2）信用卡持卡人在信用卡有效期限内中途停止使用，并将其信用卡交回发卡行，办理退卡手续后，该卡即归于作废。（3）因挂失信用卡而使信用卡失效作废。对因挂失而失效的信用卡，任何特约商户都将不再接受该卡的消费活动。但是在我国，由于信用卡管理系统不完备，银行传递信用卡挂失的申请到特约商户接到银行的止付令，往往需要两三天甚至更长时间，由此产生了一个“时间差”，如果有人在这段时间里使用该信用卡到特约商户进行消费，特约商户势必按有效的信用卡对待并接受消费。

使用涂改卡进行诈骗，是否为使用作废的信用卡进行诈骗的一种形式？对此应如何定性？刑法学界存在不同认识。有的学者认为，对使用涂改卡进行诈骗的，应认为是使用作废的信用卡进行诈骗的行为方式之一。⒀有的学者认为，涂改卡实质上是一种变造的信用卡，故应将此种行为视为一种独立的犯罪行为。由于新刑法未规定使用变造的信用卡的行为方式可以构成信用卡诈骗罪，故对此种行为可认定为使用伪造的信用卡进行诈骗的信用卡诈骗罪。⒁笔者认为，这两种观点的分歧关键在于什么是涂改卡。如果象上述两种观点的论者那样，将涂改卡理解为是指被涂改过卡号的无效信用卡的话，则第一种观点是正确的。因为在废卡的基础上进行涂改，仍然是废卡。所谓变造的信用卡是指在合法有效的信用卡的基础上进行非法变更的信用卡。实际上，涂改卡除上述这种情况外，还应包括在合法有效的信用卡的基础上进行涂改，这种信用卡才是真正的变造信用卡。由于新刑法未规定使用变造信用卡进行诈骗的按信用卡诈骗罪论处，而且变造与伪造不同，所以对这种行为不能认定为是一种使用伪造信用卡进行诈骗的信用卡诈骗罪，符合诈骗罪的应按诈骗罪处理。[!--empirenews.page--] 3.冒用他人的信用卡进行诈骗。信用卡的使用是以持卡人本人在银行信用卡账户上的资金作为支付保证的，如果他人任意地使用持卡人的信用卡，就会使持卡人的资金随时都可能遭受损失，同时也给发卡机构带来风险。因此，信用卡必须由持卡人本人使用，是各国普遍遵循的一项原则。根据我国发行信用卡的各有关银行的规定，信用卡都限于合法的持卡人本人使用，不得转让或者转借。所谓冒用他人的信用卡，就是非持卡人以持卡人的名义使用持卡人的信用卡而骗取公私财物的行为。例如，使用拾得的信用卡进行消费；又如，未经持卡人同意，使用代为保管的持卡人的信用卡进行消费。为了防止冒用，在我国，有的信用卡印有持卡人的照片，有的信用卡虽没有持卡人的照片，但在使用时应同时出示身份证件，以验证使用者与持卡人是否为同一人。一些国际信用卡集团，主要是通过确认签名来防止信用卡的冒用，即持卡人在领到信用卡后，在信用卡背面的纸条上签名，以后在持卡消费时都必须在特约商户的小票上签名，特约商户的营业员确认二者一致后，才接受信用卡进行结算。在我国，许多人为了使用的方便，往往将信用卡与身份证件合放在一起，结果往往造成信用卡与身份证件同时丢失的情况。丢失信用卡，往往为不法分子冒用所捡拾的他人信用卡创造了机会。另一方面，即使信用卡未丢失，也存在持卡人的信用卡被骗走或托人代为保管后被行骗者或保管人冒用的情况。因此，要防止信用卡被冒用，一方面持卡人应妥善保管信用卡，以防丢失或被骗走，而且不应随意将自己的信用卡交给不可靠的他人保管；另一方面，在发生上述情况后，持卡人应尽快办理挂失手续，发卡银行应尽快将有关挂失信息通知特约商户。这时应注意，冒用他人信用卡进行诈骗而构成本罪的不包括盗窃他人信用卡而加以冒用的情况。

4.恶意透支进行信用卡诈骗。根据透支的性质，可分为善意透支、违规透支（违规性恶意透支）和恶意透支（犯罪性恶意透支）三种。从我国各银行发行的信用卡来看，除个别种类的信用卡不允许透支外，多数信用卡都允许在一定的限量内进行透支，不允许透支的信用卡主要是一些外币卡，如中国银行发行的外币长城卡。在国内使用的各种人民币信用卡，各发卡银行一般规定可以在一定的限额内进行短期的善意透支。所谓“恶意透支”，也称犯罪性恶意透支，新刑法第196条第2款明确规定，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。从实践中看，恶意透支进行诈骗主要有两种类型：一是持卡人在申请办理信用卡时就弄虚作假，如私刻公章、伪造保函或证明、伪造身份证或使用他人的身份证。骗取发卡银行工作人员的相信，办理信用卡，然后进行大量透支；二是持卡人在办理信用卡时并未弄虚作假，而是使用过程中，在短时间内持卡在不同的特约商户或网点频繁使用或取现，每次使用或取现的金额都在银行规定的限额内，但累计在一起，即造成大量透支，然后携款潜逃。恶意透支的主体必须是合法持卡人，凡使用伪造、作废的信用卡或冒用他人信用卡进行“透支”的，不是恶意透支；非持卡人与持卡人合谋为持卡人进行恶意透支提供帮助的，是恶意透支的共犯。再从具体的行为方式上来看，主要存在以下几种情况：（1）持卡人利用有效真卡进行恶意透支。一般在短时间内多次多地领取或消费不需发卡银行特别授权的最高限额，导致巨额透支后一走了之。（2）持卡人因超额使用信用卡，已被发卡银行列入止付名单，但他们利用当前通讯手段还相当落后的弱点，抢在止付名单到达外地特约商户前，大量透支取现或消费。（3）持卡人骗取真卡后异地恶意透支。（4）持卡人与他人合伙私相接受利用真卡进行异地恶意透支。所谓“私相接受”，根据香港商业罪案调查科的解释，是指犯罪分子以结伴形式，由其中一人取得信用卡后，交给另一人持卡到大陆境内疯狂购物玩乐，形成巨额透支。过一两个月，当签购账单寄达领卡人时，领卡人便持没有离港证明向银行报称账项出错，把透支额推给银行承担。（5）持卡人与发卡银行工作人员相勾结，利用信用[!--empirenews.page--]上一页[1][2][3][4]下一页 卡进行恶意透支。这是内外勾结进行信用卡诈骗犯罪的形式。

三、信用卡诈骗罪的司法认定

（一）罪与非罪的界限

首先，要从客观方面区分。第一，新刑法未将使用变造的信用卡的行为和骗取发卡银行信用卡进行消费的行为规定为信用卡诈骗罪的罪状之一，因此不能作为本罪处理，符合诈骗罪要件的应以诈骗罪论处。新刑法第177条规定的伪造、变造金融票证罪，对于犯罪对象为票据、委托收款凭证、汇款凭证、银行存单，信用证及其附随的单据和文件的，都规定了伪造和变造两种行为，而对于信用卡这一犯罪对象，则仅规定了伪造。相应地在信用卡诈骗罪的规定中，也未规定使用变造的信用卡进行诈骗的行为方式。同时也未规定骗取信用卡进行诈骗的行为方式。笔者认为，未将上述两种行为方式纳入本罪规范的范围，实属立法上的疏忽，因为这些犯罪行为是客观存在的。第二，构成本罪要求“数额较大”，因而达不到这一标准的，不应借口存在其他严重情节而认定为犯罪。对普遍诈骗罪所要求的数额究竟是指什么数额，刑法理论上存在“犯罪指向数额说”、“犯罪损失数额说”、“犯罪所得数额说”、“分别数额说”等不同观点的争论。⒂信用卡诈骗罪的数额也必然存在这方面的问题。笔者认为，信用卡诈骗罪的数额应是指犯罪的交付数额，理由如下所述。

其次，要从主观方面区分。虽然新刑法未明确规定本罪以行为人具有非法占有的目的为要件，但从诈骗犯罪的本性考虑，这一要件已经暗含在新刑法的规定之中了，因此可称为“不成文之构成要件要素”。行为人要具有本罪的故意和非法占有的目的，就必须具有法律所要求的明知。具体到本罪的四种行为方式来说，也就是要求行为人对所使用的信用卡是伪造、作废的信用卡这一事实具有明确的认识。至于行为人对冒用他人的信用卡和恶意透支的行为性质，更毫无疑问地具有明知。但另一方面，判断行为人是否具有本罪的故意和目的，特别是对恶意透支的判断，还必须从主客观相结合的角度进行。以对恶意透支的判断和认定为例。新刑法明确规定了“恶意透支”的概念，这一概念是狭义的恶意透支，与广义的恶意透支不同。在实践中，对恶意透支的界定首先必须正确区分恶意透支（广义）和善意透支。两者的本质区别在于行为人的目的不同。后者是为了先用后还，在规定的范围内进行透支，届时将归还透支款和利息；前者则是为了将透支款非法占为己有，根本不想归还或者没有能力归还。我国信用卡章程中规定，持卡人在存款账户上应保持足够金额以备支付，如确有急需，允许限额透支，单位卡透支限额为3000元，个人卡透支限额为1000元。同时章程还规定了透支利息，自透支之日起，15日按日息万分之五计算，从第16日起按日息千分之一计算；超过一个月或透支超过限额，除加倍计息外，取消其使用信用卡的资格，并追回所欠本息。可见，透支期限在一个月以内的限额透支是善意透支；反之，是恶意透支。善意透支与恶意透支的主要界限是：是否违反有关信用卡章程的规定透支；在规定的时间内是否及时补足存款。⒃在认定行为属于广义的恶意透支后，为了正确定罪，还必须进一步区分违规性恶意透支与犯罪性恶意透支（狭义的恶意透支）.犯罪性恶意透支也就是刑法所定义的恶意透支，它与违规性恶意透支区别的关键究竟应是经发卡银行催收后仍不归还，还是应为以非法占有为目的笔者认为应是后者。正如有的学者所认为，新刑法将“经发卡银行催收后仍不归还”规定为犯罪性恶意透支的条件，是由于认定非法占有的目的比较困难，但在有些情况下，即使没有经发卡银行催收，但其行为本身足以表明其具有非法占有的目的，故也可定为本罪。⒄笔者认为这一观点与本文所主张的“交付说”是一致的。实践中，对以下几种行为不能认定行为人具有非法占有目的，故不是恶意透支：一是持卡人因长期出差或出国等原因，未能及时收到发卡行的透支通知，而造成的拖欠拖支现象；二是持卡人因资金暂时周转不灵而在透支后无法按时归还的；三是持卡人因不可抗力的原因暂时丧失偿还能力的；四是持卡人提供担保，担保人在银行的催告下为其还清了透支款项的。⒅[!--empirenews.page--]

（二）犯罪既遂的标准

我国刑法对诈骗罪的规定最简单，但由此造成了理论上对诈骗罪客观方面要素的更大争论，这种争论表现为对诈骗罪的既遂标准的不同意见。“占有说”为我国司法实践与许多学者所坚持，⒆按照此说，诈骗罪客观方面要素应为：“欺诈行为-被害人陷于认识错误或持续陷于认识错误-被害人基于错误而处分财物-被害人或第三人的财产损失-行为人获得该财物或使第三人得之。”“交付说”为某些学者所主张，⒇按照此说，诈骗罪客观方面要素仅包括欺诈行为-被害人陷于认识错误或持续陷于认识错误-被害人基于错误而处分财物。按照“损失说”，（21）诈骗罪客观构成要件要素应为上述三个再加上“被害人或第三人的财产损失”。根据最高人民法院1996年12月16日《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，信用卡诈骗罪的既遂标准也是上述“占有说”。

笔者认为，对包括信用卡诈骗罪在内的金融诈骗罪，在犯罪既遂标准上采取“交付说”才是科学的。这是因为，第一，坚持“交付说”，有利于更好地保护公私财产所有权。犯罪的社会危害性集中通过犯罪客体表现出来，由于金融诈骗罪的犯罪客体之一是公私财产所有权，故其犯罪的社会危害程度大小不在于行为人是否占有了公私财物，而在于被害人是否失去了对财物的控制。从民法学上看，所有权包括占有权、使用权、收益权和处分权四项权能，而占有权是所有权的基础。刑法对所有权的保护，应立足于对占有权的有效保护，这就要求刑法规定具有一定的预防性。被害人是否失去了对财物的控制，应以被害人是否交付财物为标准。因此，即使行为人未能实际获得财物，甚至被害人的财物并未受损失，但只要被害人交付了财物，就应以金融诈骗罪既遂论处。坚持“占有说”则事实上将金融诈骗罪既遂的理论标准推到了“犯罪目的说”的地步。（22）第二，金融诈骗罪的主要客体是金融秩序，因此金融诈骗罪的 客观要件要素的立法设计应围绕着有效保护金融秩序进行。如果一方面承认金融诈骗罪的主要客体是金融秩序，一方面又将金融诈骗罪既遂的标准推迟到与普通诈骗罪相同的地步，则金融诈骗罪作为金融犯罪和经济犯罪的意义就大可怀疑，就会产生理论和法律内部的逻辑矛盾。实际上，金融诈骗犯罪进行到“交付”的地步时，金融秩序已经受到了严重的挑战与破坏。以“交付说”为金融诈骗罪既遂的标准，也符合诈骗犯罪的内在逻辑要求，同时与“犯罪构成要件齐备说”这一通说也不矛盾。（23）例如，在国债回购与反回购交易中发生的金融诈骗案件，往往是行为人要把被害人上当受骗而交付的资金非法调出场外，实现实际的占有，还需要进行进一步的欺诈。因为STAQ系统规定，会员通过国债回购交易融入的资金要调出交易清算中心，只能是转往会员单位本部账户，严禁转往非会员单位账户，以保证系统交易资金的安全。所以行为人在冒充会员进行国债回购交易和反回购交易诈骗时，可能交易对方已上当受骗而交付了资金或债券，但行为人要想实际占有犯罪对象，必须将对方交付的资金或债券调出场外，这就还得继续行骗。在金融诈骗罪既遂标准上如果不采取“交付说”而采取“占有说”，则对有些金融诈骗罪案件无法给以及时有效地打击，甚至容易使罪犯逃脱制裁。坚持“交付说”，就要求以犯罪的交付数额为标准认定信用卡诈骗罪的既遂。[!--empirenews.page--]

（三）牵连犯的认定问题

1.伪造信用卡并使用的行为

对于伪造信用卡并使用伪造的上一页[1][2][3][4]下一页 信用卡进行诈骗的行为应如何定性的问题，在新刑法颁布前，刑法学界存在不同认识，有的认为应定伪造有价证券罪，有的认为应直接定诈骗罪，有的认为这种情况形成伪造有价证券罪和诈骗罪的牵连犯形态，应从一重罪处断。新刑法规定了伪造金融票证罪与信用卡诈骗罪后，有的学者认为两罪的法定刑相同，故对上述行为以结果行为即信用卡诈骗罪论处为好。（24）笔者认为，固然应以信用卡诈骗罪处断，但认为两罪的法定刑相同是不准确的，根据新刑法的规定，信用卡诈骗罪的法定刑为重。并且用信用卡诈骗罪的罪名来对这种行为进行客体评价更准确。

2.盗窃信用卡并使用的行为

刑法学界曾有三种看法：一是认为应定盗窃罪，二是认为应定诈骗罪，三是认为是牵连犯。大多数学者主张第一种观点。（25）但笔者认为，对盗窃金融工具并使用的行为，从理论上讲以区别金融工具的性质和状况分别处理为宜。从金融工具是否记载有其所有权人的姓名为标准，可分为记名的金融工具和不记名的金融工具两类。记名的金融工具的买卖，需要同时出示所有权人的有效身份证件或印鉴，而不记名的金融工具的买卖则不需要。前者如保险单、记名式支票和本票、凭证式国债、记账外汇、信用卡、记名存单和记名股票等，后者如无记名股票和无记名式支票以及不记名存单等。对盗窃不记名的金融工具并使用的行为，由于其不存在与金融诈骗罪的牵连关系，故定为盗窃罪是科学的。如最高人民检察院1986年12月1日《关于盗窃中国工商银行发行的金融债券是否应按票面数额计算的批复》指出，中国工商银行发行的金融债券不记名，不挂失，盗窃犯罪分子未被抓获之前，无法阻止其获得债券的本金和利息，应按票面数额计算盗窃数额；未兑现的，可作为量刑时予以考虑的情节。这种盗窃不记名的金融工具并使用的行为，仅仅侵犯了公私财产的所有权，而并未侵犯金融秩序，因此以盗窃罪定性没有问题。对盗窃印鉴齐全的记名金融工具并使用的行为定为盗窃罪也是可取的。但如果对盗窃印鉴不齐全的或缺乏有效身份证件的记名金融工具（如信用卡）并使用的行为也定性为盗窃罪，则是不科学的。这是因为：（1）盗窃不记名的金融工具或印鉴齐全的记名金融工具并使用的行为实际上是一种单纯的盗窃行为，而盗窃印鉴不齐全的或缺乏有效身份证件的记名金融工具并使用的行为实际上是一种盗窃罪与金融诈骗罪的牵连犯形态。最高人民法院1986年11月3日对上海市高级人民法院就王平盗窃信用卡骗取物品如何定性问题请示的答复中认为，被告人盗窃信用卡后又仿冒卡主签名进行购物，是盗窃犯罪的继续，因此不另定诈骗罪，应以盗窃一罪定性。信用卡是一种记名的金融工具，这一司法解释把盗窃缺乏有效身份证件的记名金融工具并使用的行为等同于盗窃不记名的金融工具或印鉴齐全的记名金融工具并使用的行为，显然是无视了其作为牵连犯形态的事实。因此，对盗窃印鉴不齐全的或缺乏有效身份证件的记名金融工具并使用的行为从理论上讲，应择一重罪处断。那么，何者为重呢？一般情况下，金融诈骗罪比盗窃罪重。金融诈骗罪的所有基本构成的法定刑都是5年以下有期徒刑或者拘役，并处巨额罚金；而盗窃罪的基本构成的法定刑则是3年以下有期徒刑、拘役或者管制，对罚金的适用是“并处或者单处”。且无巨大的数额限定。同理，两者的第二级和第三级加重构成的法定刑也一般都是金融诈骗罪为重（保险诈骗罪例外）.按照盗窃罪适用死刑的规定，只有盗窃金融机构金融工具数额特别巨大的，才适用死刑；而金融诈骗罪9种具体犯罪中有4种规定了死刑，且无上述犯罪场合的限制。因此，所谓择一重罪处断，即意味着一般情况下是按照金融诈骗罪的相应罪名定罪处刑。当然，少数情况如果按照盗窃罪处断更重时应按盗窃罪论处。而且，用金融诈骗罪的罪名来对上述行为进行客体评价更确切。因为盗窃印鉴不齐全或缺乏有效身份证件的记名金融工具并使用的行为，不仅侵犯了公私财产所有权，更重要的是侵犯了金融秩序；而如果定为盗窃罪，则容易使人认为这种犯罪仅仅侵犯了公私财产所有权而没有侵犯金融秩序。新刑法第196条第2款的规定，没有正确地贯彻牵连犯的基本原理和处断原则。这一规定给人造成另一个印象，就是似乎所有盗窃金融工具并使用的行为，都应同样按盗窃罪来处理。如1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》就是把所有的盗窃有价支付凭证、有价证券、有价票证并使用的行为都以盗窃罪论处。这也同时造成了下面一大困惑。（2）盗窃罪是纯正的自然人犯罪，单位不能构成，而单位实施盗窃行为是一种客观存在。这就是说，单位盗窃金融工具并使用的，无法对单位定为盗窃罪，只能对其直接责任人员认定盗窃罪。如最高人民检察院1996年1月23日《关于单位盗窃行为如何处理问题的批复》指出，单位组织实施盗窃，获取财物归单位所有，数额巨大、影响恶劣的，应对其直接负责的主管人员和其他主要的直接责任人员按盗窃罪依法批捕和起诉。这一解释显然具有极大的不合理性，实际上自然人成了犯罪单位的替罪羊。而金融诈骗罪的大多数犯罪都可以由单位构成，如果一般情况下，对盗窃印鉴不齐全或缺乏有效身份证件的记名金融工具并使用的行为认定为相应的金融诈骗罪，则可以解决单位犯罪主体上的困惑。（3）盗窃印鉴不齐全或缺乏有效身份证件的记名金融工具（如信用卡、记名的有价证券等）并使用的行为，如果按照盗窃罪论处，还会使对其共犯形态的认定变得过于麻烦。当盗窃犯罪分子的同伙或者朋友明知信用卡是盗窃来的而使用的情况下，对盗窃分子的同伙或朋友按盗窃罪的共犯论处；但如果盗窃犯的朋友不知道所使用的信用卡是盗窃来的（比如盗窃犯告诉其朋友是捡来的），对使用者则无法按盗窃罪的共犯论处，（26）只能认定为一个构成盗窃罪，一个构成信用卡诈骗罪。这就是说，如果这样处理，则盗窃犯的朋友在不知道是盗窃来的信用卡而使用的情况下，比知道是盗窃来的信用卡而使用的情况下一般来说要受到更重的刑罚处罚。这是没有根据的，甚至可以说是轻重颠倒的。综上，笔者认为，对于盗窃信用卡等记名金融工具并使用的行为，不应硬性规定按盗窃罪论处，应分别情况对待，或者按盗窃罪处理，或者按金融诈骗罪与盗窃罪的牵连犯处理。当然，在罪刑法定主义之下，司法实践应当严格按照现行刑法的规定定罪量刑。

第二篇：信用卡诈骗罪

信用卡诈骗罪

上传时间：2011-12-29 信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡进行诈骗活动，骗取财物数额较大的行为。信用卡诈骗罪行为

1、使用伪造的信用卡进行诈骗。所谓使用，包括用信用卡购买商品、在银行或者自动取款机上支取现金以及接受信用卡进行支付、结算的各种服务。这里“伪造的信用卡”，是指本法第l77条规定的伪造的信用卡，即使用各种非法方法制造的信用卡。对伪造的信用卡，有的是伪造者自己使用进行诈骗活动，也有的是伪造者将伪造的信用卡出售给他人或者送给他人，由他人使用，进行诈骗活动。无论是自己使用或者是由他人使用，对使用者来说，都属于“使用伪造的信用卡”的情形。使用伪造的信用卡，无论是进行购物或者接受各种有偿性的服务，在性质上都属于诈骗行为。

2、使用作废的信用卡进行诈骗，所谓作废的信用卡，是指使用因法定的原因失去效用的信用卡。根据有关规定，作废的信用卡主要有以下几种：（1）信用卡超过有效使用期限而自动失效。根据发卡银行和信用卡种类不同、信用卡的有效使用期限也有所不同，有一年、二年、三年或更长时限的。对于超过有效使用期限而不再继续使用信用卡或仍需要继续使用而办理换卡手续的，都应将过期的信用卡交回发卡银行或者发卡公司。（2）信用卡持卡人在有效期限内中途停止使用该卡，此时该信用卡有效期虽未到，但在办理退卡手续后即归于作废的。（3）因挂失信用卡而使信用卡失效。

3、冒用他人的信用卡进行作骗，所谓冒用他人的信用卡，是指非持卡人以持卡人的名义使用持卡人的信用卡而骗取财物的行为。如使用捡得的信用卡的；未经持卡人同意、使用为持卡人代为保管的信用卡进行消费的等等。

4、使用信用卡进行恶意透支，信用卡的透支，是指持卡人在其发卡银行信用卡帐户上资金不足或已无资金的情况下，经过银行批准，持卡人仍可使用信用卡进行消费。信用卡的透支，实质上是银行向持卡人提供的消费信贷、即允许持卡人在资金不足的情况下，先行消费，以后再由持卡人补足资金，并按规定支付一定的利息。在我国各发卡银行一般均规定允许持卡人在一定限额内进行短期的善意透支。持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支” 犯罪构成

（一）客体要件

本罪所侵害的客体是复杂客体，其既对国家有关的金融票证管理制度，具体来讲是信用卡的管理制度造成侵害，同时也给银行以及信用卡的有关关系人的公私财物所有权产生损害。犯罪对象是信用卡。所谓信用卡，是指信用卡公司（包括各类发卡机构）以持卡者的信用为条件，发给持卡人的用于购买商品、取得服务或者提取现金的一种信用凭证。以此凭证，持卡人可以到指定的地点进行消费，接受服务，如到商场、商店购买物品，到宾馆、饭店、娱乐场所享受服务等，而不必支付现金。尔后由信用卡指定消费的地点通常称为信用卡特约商户向发卡行支付款项，发卡行再从持卡人所存取的款项中扣除有关消费费用。同时，持卡人还可以凭卡到发卡机构指定的营业网点存取现金，信用卡只能供本人使用，不得转让或转借，更不能典当或抵押。

信用卡，就其内容而言，一般应包括：（1）在卡片的正面上，应印有信用卡公司设计的图案、公司名称及信用卡名称，并有信用卡专用标志或防伪暗记；（2）用打卡机将信用卡公司的代号、信用卡号码、持卡人姓名、有效期等内容用凸起的字码打在卡上，以便在使用时可用压卡机将这些内容复写在签字单上；已在信用卡的背面预留持卡人的签字，用之与签字单上的字体相对较。一般还印有发卡公司诸如限用范围、支付货币种类限定等的简单声明；（3）在背面设置一条磁带，记录持卡人的有关资料与密码，以供电脑终端或自动柜员机鉴别真伪。

（二）客观要件

本罪在客观上表现为使用伪造、变造的信用卡，或者冒用他人信用卡，或者利用信用卡恶意透支，诈骗公私财物，数额较大的行为。其具体行为表现为：

1、使用伪造的信用卡进行诈骗。所谓使用，包括用信用卡购买商品、在银行或者自动取款机上支取现金以及接受信用卡进行支付、结算的各种服务。这里“伪造的信用卡”，是指本法第l77条规定的伪造的信用卡，即使用各种非法方法制造的信用卡。对伪造的信用卡，有的是伪造者自己使用进行诈骗活动，也有的是伪造者将伪造的信用卡出售给他人或者送给他人，由他人使用，进行诈骗活动。无论是自己使用或者是由他人使用，对使用者来说，都属于“使用伪造的信用卡”的情形。使用伪造的信用卡，无论是进行购物或者接受各种有偿性的服务，在性质上都属于诈骗行为。

2、使用作废的信用卡进行诈骗，所谓作废的信用卡，是指使用因法定的原因失去效用的信用卡。根据有关规定，作废的信用卡主要有以下几种：（1）信用卡超过有效使用期限而自动失效。根据发卡银行和信用卡种类不同、信用卡的有效使用期限也有所不同，有一年、二年、三年或更长时限的。对于超过有效使用期限而不再继续使用信用卡或仍需要继续使用而办理换卡手续的，都应将过期的信用卡交回发卡银行或者发卡公司。（2）信用卡持卡人在有效期限内中途停止使用该卡，此时该信用卡有效期虽未到，但在办理退卡手续后即归于作废的。（3）因挂失信用卡而使信用卡失效。

3、冒用他人的信用卡进行作骗，所谓冒用他人的信用卡，是指非持卡人以持卡人的名义使用持卡人的信用卡而骗取财物的行为。如使用捡得的信用卡的；未经持卡人同意、使用为持卡人代为保管的信用卡进行消费的等等。

4、使用信用卡进行恶意透支，信用卡的透支，是指持卡人在其发卡银行信用卡帐户上资金不足或已无资金的情况下，经过银行批准，持卡人仍可使用信用卡进行消费。信用卡的透支，实质上是银行向持卡人提供的消费信贷、即允许持卡人在资金不足的情况下，先行消费，以后再由持卡人补足资金，并按规定支付一定的利息。在我国各发卡银行一般均规定允许持卡人在一定限额内进行短期的善意透支。实践中，一些不法分子利用银行信用卡可以透支的特点，以非法占有为目的，经发卡银行催收后仍不归还透支款或者在大量透支后潜逃隐瞒身份、以逃避还款责任，这种行为即为此项所称利用信用卡恶意透支的诈骗犯罪。本罪必须是利用信用卡诈骗，数额较大的行为。“数额较大”是构成信用卡诈骗罪的主要界限，对于数额不是较大的信用卡诈骗行为，可以追究行政责任和民事责任。

（三）主体要件

本罪的主体是一般主体，凡达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均可构成。单位亦能成为本罪的主体。

（四）主观要件

本罪在主观上只能由故意构成，并且必须具有非法占有公私财物的目的。如果行为人确无诈骗故意，即使违反有关信用卡管理规定获取了财物，也不能以犯罪论处。如不知是伪造、作废的信用卡而使用，善意透支，误用他人信用卡等，均不能作犯罪论处。处罚

犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。所谓情节严重，是指诈骗数额巨大或者具有其他严重情节。这里的数额巨大，根据有关司法解释的规定，是指诈骗5万元以上者。至于其他严重情节，主要是指利用先进的技术手段伪造后又使用的；使用信用卡进行诈骗的犯罪集团的首要分子；多次使用信用卡进行诈骗，屡教不改的；因其诈骗行为造成他人公私财物的巨大损失的；因其行为造成恶劣的影响的；等等。

所谓情节特别严重，是指诈骗数额特别巨大以及其他特别严重情节。数额特别巨大的起点标准，根据有关司法解释的规定，是指20万元。至于其他特别严重情节，主要是指以利用信用卡进行诈骗犯罪为常业的；属于累犯、惯犯或多次作案的；具有多个情节严重的情形的；因其诈骗行为造成他人特别严重的经济损失或其他特别严重后果的；利用诈骗财物进行其他严重刑事犯罪的，因其行为造成特别恶劣的影响的；等等。法条及司法解释 ［刑法条文］

第一百九十六条 有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动的，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：

（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；

（二）使用作废的信用卡的；

（三）冒用他人信用卡的；

（四）恶意透支的；

第一百九十九条 犯本节第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪，数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

第二百条 单位犯本节第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

第二百八十七条 利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。

第三篇：信用卡诈骗罪

恶意透支 所谓透支，是指持卡人在发卡行帐户上已经没有资金或者资金不足的情况下，根据发卡协议或者经银行批准，允许其超过现有资金额度支取现金或者持卡消费的行为。透支实质上是银行为客户提供的短期信贷，透支功能也是信用卡区别于其它金融凭证的最明显特征。信用卡透支建立在持卡人良好的资信基础之上，因此，透支人仅限于合法持卡人，非合法持卡人利用所持信用卡进行透支的，不能认定为信用卡透支。透支可分为善意透支和恶意透支。

善意透支可分为完全合法的善意透支和不当透支。完全合法的善意透支，指持卡人完全遵循信用卡章程和发卡约定，在约定或规定的额度、期限内行使透支权，并如期归还的行为。不当透支，是指持卡人违反了信用卡章程和发卡约定，超过约定或规定的额度、期限进行透支，但经发卡银行催收后及时归还或者自动归还的行为。完全合法的善意透支与不当透支的相同之处是行为人均没有非法占有的目的。其界限在于，是否遵守了信用卡章程和发卡约定。不当透支实质上是一种违约行为，应承担相应的民事责任。

恶意透支可分为一般违法性的恶意透支和犯罪性的恶意透支。一般违法性的恶意透支，是指行为人以非法占有为目的，故意违反信用卡章程与约定进行透支，逾期不还，但诈骗金额较小的行为。一般违法性的恶意透支是行政违法行为，应承担相应的行政责任和民事责任，由于其社会危害性较小，不构成犯罪。犯罪性的恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍拒不归还的行为。犯罪性的恶意透支按照行为类型，又可分为超限额的犯罪性恶意透支和超期限的犯罪性恶意透支。一般违法性的恶意透支和犯罪性的恶意透支相同之处在于行为人均有非法占有的目的，不同之处在于是否达到了犯罪程度，实践中以是否达到了司法解释的数额为标准。二者不但有量上的区别，而且还有质上的划分；

区分上述透支的不同类型，有助于我们对恶意透支行为的认定。犯罪性的恶意透支有下列要件构成：

（1）主体要件。仅限于合法持卡人。骗领信用卡人和其他非经申办程序而基于诸如借用、拾取、收买、盗窃、抢劫等行为持有信用卡的人员，不能成为恶意透支的主体。原因前文已述，此处不赘。

（2）主观要件。行为人的主观罪过形式是故意，包括对规定限额、规定期限的明知和非法占有目的。行为人的非法占有目的一般基于对其行为的推定，经发卡银行催收后仍拒不归还既是行为的一个客观方面，又是推定非法占有目的的重要依据。推定过程中，要区别具有主观恶性的拒不归还与存在合理的客观因素的不能归还，前者是主观不愿，后者是客观不能。信用卡的透支本身是一种高风险的业务，银行应充分意识到其风险成本，如果持卡人在透支后，确属有不可抗力等正当理由客观上不能归还的，基于刑法的谦抑性，不应作犯罪处理。司法实践中，行为人有下列行为，可以认定其具有非法占有目的：持卡人巨额透支后携款逃跑的；透支用于违法、犯罪活动致使透支款项无法归还的；将透支款项用于挥霍、购买奢侈品，大大超过其实际支付能力的。

（3）客观要件。犯罪性的恶意透支的客观方面有两种表现。一是，超过规定限额透支，经催收不还，此称为超限额的犯罪性恶意透支。所谓透支限额，是指发卡银行规定的持卡人可使用的超过其实际存款余额以上的最高限额，包括单笔透支限额和月累计透支限额两种。超过限额透支的，发卡银行随时都可以催收。按照 1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》精神，“不归还”是指在“收到发卡银行催收通知之日起3个月内仍不归还”；如果行为人未经催收自动归还或者在催收后归还透支款项的，不以犯罪处理，构成不当透支，承担相应民事责任。

另一是超过规定期限的透支，经催收不还的，此称为超期限的犯罪性恶意透支。《银行卡业务管理办法》规定，准贷记卡透支期限最长为60天，发卡行有的规定为 1 个月。若透支额虽没超过限额，但超过上述期限，经发卡行催收后仍未归还的，构成犯罪。催收后行为人归还的期限为3个月。如果行为人未经催收自动归还或者在催收后归还透支款项的，不以犯罪处理，构成不当透支，承担相应民事责任。

对于3个月的期限，笔者认为，信用卡诈骗罪近年来发案率呈上升趋势，其中以恶意透支为犯罪手段的居多，在此情况下，为有效预防和打击犯罪，催收还款期限应适当缩短，以防止犯罪人在催收后逃之夭夭，为侦破带来不必要的难度。由于行为人与发卡行签约时，已被明示告之可透支的最高限额与期限，其本不应当故意违反，经催收后又拒不归还，主观恶性和非法占有目的已昭然若揭，何须要给其长达3个月的期限？笔者认为，催收的期限以1个月为宜。

对“催收不还”学界也有不同理解。如有人提出催收可以催收的次数为依据，三次催告无效果的，以犯罪处理。还有人认为，对有利用信用卡透支功能进行巨额诈骗嫌疑的，即可以犯罪处理，不必以催收为必要，经立案后归还的，可视为退赃情节。对上述观点，“三次催告说”我们认为并无可操作性，三次催收既加大了发卡行的工作量，又不能防止犯罪人逃避侦查。“催收非必要要件说”虽能有效打击犯罪，但是有混淆民事与刑事界限之嫌。持卡人虽违反规定超额、超期透支，但从行为本质看，仍属于民事行为，未经催收即行立案并采用强制措施，把刑事介入民事纠纷，有违刑法谦抑性原则，并会造成刑法保护功能的过分扩张和保障功能的萎缩。

透支款还款主体不仅限于持卡人，而且还包括担保人。拒不归还的处理原则是持卡人本人拒不归还。因此，发卡行直接向持卡人催收遭拒的，即可认定犯罪，因为持卡人拒不归还时，其非法占有目的就可推定，符合全部犯罪构成要件。至于其担保人为其归还了透支款，可以作为量刑情节考虑；发卡行直接向担保人催收的，担保人归还的，持卡人不成立犯罪；担保人拒不归还，但持卡人并不知情的，不构成犯罪，持卡人知情并拒不归还的，构成犯罪。透支数额的认定上，应注意，在超限额的犯罪性恶意透支中，透支犯罪数额是指全部透支金额，而非超过限额部分；透支犯罪数额是指透支金额本身，而不包括利息和罚息。司法解释 编辑 刑法

第一百九十六条 有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：

（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；

（二）使用作废的信用卡的；

（三）冒用他人信用卡的；

（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。司法解释

最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已于2009年10月12日由最高人民法院审判委员会第1475次会议、2009年11月12日由最高人民检察院第十一届检察委员会第22次会议通过，现予公布，自2009年12月16日起施行。

二 ○ ○ 九 年 十 二 月 三 日 法释〔2009〕19号

最高人民法院最高人民检察院

关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律 若干问题的解释

（2009年10月12日最高人民法院审判委员会第1475次会议、2009年11月12日最高人民检察院第十一届检察委员会第22次会议通过）

为依法惩治妨害信用卡管理犯罪活动，维护信用卡管理秩序和持卡人合法权益，根据《中华人民共和国刑法》规定，现就办理这类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下： 第一条复制他人信用卡、将他人信用卡信息资料写入磁条介质、芯片或者以其他方法伪造信用卡1张以上的，应当认定为刑法第一百七十七条第一款第（四）项规定的“伪造信用卡”，以伪造金融票证罪定罪处罚。

伪造空白信用卡10张以上的，应当认定为刑法第一百七十七条第一款第（四）项规定的“伪造信用卡”，以伪造金融票证罪定罪处罚。

伪造信用卡，有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十七条规定的“情节严重”：

（一）伪造信用卡5张以上不满25张的；

（二）伪造的信用卡内存款余额、透支额度单独或者合计数额在20万元以上不满100万元的;

（三）伪造空白信用卡50张以上不满250张的；

（四）其他情节严重的情形。

伪造信用卡，有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十七条规定的“情节特别严重”：

（一）伪造信用卡25张以上的；

（二）伪造的信用卡内存款余额、透支额度单独或者合计数额在100万元以上的；

（三）伪造空白信用卡250张以上的；

（四）其他情节特别严重的情形。

本条所称“信用卡内存款余额、透支额度”，以信用卡被伪造后发卡行记录的最高存款余额、可透支额度计算。

第二条明知是伪造的空白信用卡而持有、运输10张以上不满100张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（一）项规定的“数量较大”；非法持有他人信用卡5张以上不满50张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（二）项规定的“数量较大”。有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨大”：

（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输10张以上的；

（二）明知是伪造的空白信用卡而持有、运输100张以上的；

（三）非法持有他人信用卡50张以上的；

（四）使用虚假的身份证明骗领信用卡10张以上的；

（五）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡10张以上的。

违背他人意愿，使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的，或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（三）项规定的“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。

第三条窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料，足以伪造可进行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易，涉及信用卡1张以上不满5张的，依照刑法第一百七十七条之一第二款的规定，以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚；涉及信用卡5张以上的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨大”。

第四条为信用卡申请人制作、提供虚假的财产状况、收入、职务等资信证明材料，涉及伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章，或者涉及伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章，应当追究刑事责任的，依照刑法第二百八十条的规定，分别以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪和伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪定罪处罚。

承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织或其人员，为信用卡申请人提供虚假的财产状况、收入、职务等资信证明材料，应当追究刑事责任的，依照刑法第二百二十九条的规定，分别以提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪定罪处罚。

第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。

刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：

（一）拾得他人信用卡并使用的；

（二）骗取他人信用卡并使用的；

（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；

（四）其他冒用他人信用卡的情形。

第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。

有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：

（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；

（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；

（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；

（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；

（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；

（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。

恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。

恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。

恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。

第八条单位犯本解释第一条、第七条规定的犯罪的，定罪量刑标准依照各该条的规定执行。[2]

辩护词 编辑

信用卡诈骗罪的辩护词

山东保君律师事务所接受被告人家属李某的委托，并指派律师韩东作为被告人李xx(以下简称被告人)的辩护人，律师接受委托后查阅了相关案卷并会见了被告人。辩护人对于公诉机关指控被告人犯有信用卡诈骗罪没有异议。现辩护人根据公诉人的公诉意见以及客观事实与法律，针对被告人的量刑及处罚提出辩护意见如下：

1、在庭审过程中，被告人自愿认罪，依据《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第九条的相关规定，请法院在量刑时酌情予以从轻或者减轻处罚。

2、被告人李xx的犯罪行为社会危害性较小，请法院在量刑时酌情从轻或者减轻处罚。

首先，被告人诈骗的金额为9800.65元，数额不大，虽然该数额已经构成了信用卡诈骗罪，具有一定的社会危害性，但是毕竟数额有限，社会危害性并不大。

其次，被告人虽然使用伪造的信用卡实施了刷卡消费的行为，构成了犯罪，但是，信用卡并不是由被告人伪造，甚至该卡并不是由被告人控制使用，而是由饺子(在逃)提供给被告人，被告人